Fallimento. Ordinanza di assegnazione di un termine per presentare osservazioni scritte all’istanza o chiedere la tenuta di un’udienza non ritirata dalla convenuta

CO 1

Incarto n.

14.2020.127

Lugano

2 ottobre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) nella causa SO.2020.746 (fallimento) della Pretura del Distretto di

Bellinzona promossa con istanza 14 luglio 2020 da

CO 1

(patrocinato dall’__________ PA 2, __________)

contro

RE 1

(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 25 agosto 2020 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 18 agosto 2020 dal Pretore;

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio

d’esecuzione di Mendrisio, il 14 luglio 2020 CO 1 ha chiesto alla Pretura del

Distretto di Bellinzona di decretare il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 3’450.– più

interessi e spese;

che

Fatti

il 15 luglio 2020 il Pretore ha assegnato alla convenuta un termine fino al 10

agosto 2020 per presentare eventuali osservazioni scritte, con l’avvertenza che

in caso di silenzio e qualora en-tro lo stesso termine una delle parti non si

fosse avvalsa del diritto di essere convocata a un’udienza il giudice avrebbe

statuito in base all’istanza e agli atti;

che

l’invio è ritornato alla Pretura con la menzione “non ritirato”;

che

statuendo con decisione del 18 agosto 2020 il Pretore ha dichiarato il fallimento

della RE 1 dal 19 agosto 2020 alle ore 09:00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.–;

che contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 25 agosto 2020 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, in via

principale l’annullamento del fallimento e la notifica di una nuova

comminatoria di fallimento al suo patrocinatore e in via subordinata il rinvio

degli atti al Pretore in vista della citazione delle parti al­l’udienza di

fallimento, in ambedue casi con protesta di tasse, spe­se e ripetibili;

che

nello stesso atto la reclamante ha anche formulato ricorso avverso la mancata

notifica della comminatoria di fallimento;

che

in realtà la comminatoria di fallimento è stata validamente notificata il 3

giugno 2020 ad __________, allora amministratore unico della reclamante (la cui

cancellazione dal registro di commercio e sostituzione con l’attuale amministratore

unico __________, è stata pubblicata successivamente il 12 giugno 2020);

che

la reclamante ha del resto poi ammesso l’avvenuta notifica e di conseguenza

ritirato il ricorso contro la notifica della comminatoria stralciato dal ruolo

con decisione del 3 settembre 2020 (inc. 15.2020.82);

che

il 3 settembre 2020 il presidente della Camera ha concesso al reclamo effetto

sospensivo parziale;

che

nel termine impartitogli l’istante non ha presentato osservazioni al reclamo;

che la sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso;

che

pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è

impugnabile entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321

cpv. 2 CPC);

che

in concreto la RE 1 non ha ritirato neppure la raccomandata contenente la

sentenza impugnata;

che,

comunque sia, essa ha presentato il reclamo il 25 agosto 2020 meno di dieci

giorni dopo l’intimazione della decisione impugnata, sicché l’atto è da

considerare tempestivo;

che

la notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio

postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC);

che

dandosi un invio postale raccomandato non ritirato, la notificazione si

considera avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso,

Considerandi

sempre che il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv.

3.

lett. a CPC);

che

tale finzione presuppone quindi che la parte sia già a conoscenza

dell’esistenza di una procedura giudiziaria in corso a suo carico (DTF 138 III

227.

consid. 3.1; 130 III 399 consid. 1.2.3);

che

in materia di fallimento, il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che

l’escusso a cui è pervenuta la comminatoria di fallimento non deve necessariamente aspettarsi la citazione all’udi­enza

fallimentare;

che

se l’escusso non ritira la citazione, il giudice deve rinnovarne la

notificazione (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi; sentenze della CEF

14.2015.19

del 3 marzo 2015 consid. 3.1, 14.2014.226 del 30 gennaio 2015,

consid. 3.1; 14.2014.205 dell’11 febbraio 2015, consid. 4.1);

che

nel caso concreto, l’invio contenente l’ordinanza del 15 luglio 2020 destinata

alla reclamante non è stata ritirata ed è stata rispedita al mittente (v. busta

con la citazione nell’incarto della Pretura);

che

non vi è d’altronde traccia nell’incarto del successivo invio per posta

A+ del 27 luglio 2020 segnato a mano sulla busta della raccomandata;

che,

come visto, dal semplice fatto che l’escussa ha ricevuto la comminatoria di

fallimento non si può presumere ch’essa dovesse aspettarsi l’ordinanza;

che

non vi sono poi nell’incarto pretorile indizi di circostanze successive

all’inoltro della domanda di fallimento, da cui si potrebbe dedurre che

l’escussa ne ha avuto conoscenza prima dell’emanazione della decisione

impugnata;

che

nelle circostanze descritte la Pretura di Bellinzona avrebbe dovuto procedere a

un nuovo tentativo di notifica, se del caso tramite un usciere, un agente di

polizia, un funzionario comunale o un spedizioniere (v. sentenza della CEF

14.2019.124

del 9 agosto 2019 consid. 3.2);

che

in mancanza di una valida

notifica dell’ordinanza del 15 luglio 2020, si può prescindere dall’esaminare se

la stessa è nulla (come risulta implicitamente dalle sentenze della CEF

14.2012.23

del 5 marzo 2012 e 14.2013.130 del 23 settembre 2013) o solo

annullabile;

che venendo a mancare un’esigenza formale dell’apertura del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire

all’escusso il diritto di essere sentito e in particolare di addurre fatti

propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF),

la decisione impugnata va annullata e – non essendo la causa matura per il

giudizio – gli atti retrocessi al primo giudice per nuova decisione (art. 327

cpv. 3 CPC), previa valida citazione delle parti a un’u­dienza;

che

– va da sé – con la ricezione del giudizio odierno la reclamante deve ormai

aspettarsi di essere citata a breve dalla Pretura di Bellinzona, sicché se

dovesse omettere di ritirare la citazione, la notifica potrà reputarsi

validamente avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso (art.

138.

cpv. 3 lett. a CPC);

che

in mancanza di prova che la necessità del reclamo sia da ritenere causata da

una delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa

di giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC);

che

non si giustifica per contro di riconoscere alla reclamante un’indennità per ripetibili, siccome l’art.

107.

cpv. 2 CPC, in linea di massima, consente di porre a

carico dello Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla

definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (sentenza

della CEF 14.2012.23 del 5 marzo 2012 consid. 5), né di porne una a carico

dell’istante (sentenza della CEF 14.2017.197 del 15 dicembre 2017 consid. 6.1);

che

per quanto attiene alle spese di prima sede, esse sono annullate con la

sentenza impugnata e il Pretore statuirà al riguardo un’altra volta con il

nuovo giudizio.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è parzialmente accolto e di conseguenza la decisione

impugnata è annullata e l’incarto è retrocesso alla Pretura del Distretto di

Bellinzona per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2. Non

si riscuote la tassa di giustizia per il presente giudizio né si assegnano

ripetibili. Fatta salva un’eventuale compensazione, l’anticipo di fr. 150.– è

restituito alla reclamante.

3. Notificazione a:

– ;

– ;

– Ufficio

d’esecuzione, Bellinzona;

– Ufficio

dei fallimenti, Viganello;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Bellinzona,

Bellinzona.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).