Rigetto provvisorio dell’opposizione. Appalto. Cessione di credito. Identità tra la pretesa posta in esecuzione e il debito riconosciuto. Onere di allegazione dei fatti. Decreto d’accusa accertante la retrodatazione della cessione

CO 1

Incarto n.

14.2020.178

Lugano

9 giugno 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2019.4074 (rigetto

provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,

promossa con istanza 29 agosto 2019 da

RE 1RE 1

(patrocinato dall__________ PA 1, __________)

contro

CO 1

giudicando sul reclamo del 12 novembre 2020 presentato da RE 1 contro

la decisione emessa il 29 ottobre 2020 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Il 14 giugno 2011 CO 1 e __________ in qualità di committenti e l’PI 1 in

qualità d’assuntore hanno sottoscritto un contratto d’appalto avente per

oggetto la costruzione di una casa unifamiliare sul fondo n. __________ di __________

per una mercede di fr. 436'000.–.

Fatti

B. Con

scritto del 30 gennaio 2012 le medesime parti hanno convenuto un piano

finanziario che indicava in fr. 433'000.– l’“importo contratto aggiornato” e in fr. 170'000.– gli “importi ricevuti” da

dedurre. A saldo della rimanenza di fr. 263'000.– è stato convenuto il

pagamento di rate di fr. 50'000.– il 16 febbraio 2012, fr. 40'000.–

il 2 marzo 2012, fr. 43'000.– il 20 marzo 2012, fr. 40'000.– il 6

apri­le 2012, fr. 50'000.– il 24 aprile 2012 e fr. 40'000.– il 12

maggio 2012, che risultano essere state tutte versate ad eccezione dell’ul­tima.

C. Con

atto di cessione di credito del 29 agosto 2012 l’PI 1, rappresentata dal socio

e direttore PI 2, ha dichiarato di cedere irrevocabilmente ad RE 1 “il proprio credito di fr. 77'888.95

vantato nei confronti dei signori __________ e CO 1 in ragione di un mezzo

ciascuno come da estratto con­to sottoscritto dalle parti”. L’atto di cessione è stato sottoscritto da PI 2 per conto dell’PI 1 e per accettazione da RE 1. La

società è poi stata decretata fallita il 12 ottobre 2012 con effetto al

15 ottobre 2012 e il fallimento è stato chiuso il 18 febbraio 2013.

D. Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 6 settembre 2018 dall’Ufficio

d’esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 129'000.–

oltre agli interessi del 5% dal 1° settembre 2012 indicando quale motivo di

credito il “Sal­do opere da

Capomastro Cantiere __________ Via __________ Mapp. n. __________ RFD di __________

– __________ come da Cessione di Credito del 29.08.2012 da PI 1, __________”.

E. Avendo

CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 29 agosto

2019 RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5, limitatamente a fr. 40'000.– oltre agli interessi del

5% dal 1° settembre 2012. All’udienza di discussione tenutasi dopo vari rinvii

il 27 agosto 2020, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre il convenuto

vi si è opposto. Con replica e

duplica orali le parti si sono riconfermate nelle rispettive posizioni antitetiche.

F. Statuendo con decisione del 29 ottobre 2020, il Pretore ha respinto l’istanza,

ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 200.– senz’assegnare

indennità.

G. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 12 novembre 2020 per ottenerne

l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili.

Nelle sue osservazioni del 2 dicembre 2020, CO 1 ha concluso implicitamente per

la reiezione del reclamo. Mediante replica spontanea del 10 dicembre 2020 e

duplica spontanea del 22 dicembre 2020 le parti si sono riconfermate nelle

rispettive e contrastanti posizioni.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla

Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett.

e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è

avvenuta in concreto al patrocinatore di RE 1 il 2 novembre 2020, il termine d’impugnazione

è scaduto giovedì 12 novembre. Presentato quel­lo stesso giorno (data del

timbro postale), il reclamo è dunque tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

Nella

fattispecie CO 1 ha prodotto il 2 febbraio 2021 la sentenza emessa il 27

gennaio 2021 dalla Pretura penale di Leventina (inc. n. 81.2020.73), che ha

confermato il decreto d’ac­cusa emesso nei confronti di RE 1 in particolare per

quanto attiene al reato di falsità in documenti imputatogli in relazione alla

cessione del credito oggetto del presente procedimento. Siccome presentato per

la prima volta in questa sede, tale documento è irricevibile (art. 326 CPC),

non potendosi considerare che la sentenza impugnata abbia dato motivo alla sua

adduzione (art. 99 cpv. 1 LTF per analogia; DTF 139 III 471 consid. 3.4). La

questione è del resto irrilevante per l’esito del giudizio odierno (v. sotto

consid. 5.2).

2.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura

documen-tale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in

esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo

la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e

vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Nella decisione

impugnata, premesso che l’istante ha invocato quali titoli di rigetto il

contratto d’appalto, lo scritto del 30 gennaio 2012 e la cessione di credito, il

Pretore ha rilevato che lo scritto del 30 gennaio 2012 potrebbe costituire un

valido titolo di rigetto in favore dell’PI 1 nei confronti del convenuto, ma

che nel caso in cui il credito è ceduto dopo l’allestimento del riconoscimento

del debito, per ottenere il rigetto dell’opposizione il nuovo creditore deve

dimostrarne l’avvenuta cessione con documenti. Nel caso di specie, ha osservato

il primo giudice, RE 1 ha sì prodotto una cessione a suo favore di un credito dell’PI

1.

datata 29 agosto 2012, ma la stessa si riferisce a un non meglio precisato

credito di fr. 77'888.95 e rinvia per la sua identificazione a un imprecisato

“estratto conto sottoscritto

dalle parti” non agli atti, sicché non è possibile

comprendere con esattezza quale credito l’PI 1 abbia ceduto ad RE 1. D’altronde,

l’identificazione del credito risulta ancora più problematica se si considera

che nel precetto esecutivo la somma posta in esecuzione, di fr. 129'000.–,

non corrisponde né all’importo indicato nella cessione di credito (di fr. 77'888.95)

né a quello dell’istanza (di fr. 40'000.–). Stante l’impossibilità di

determinare se l’ultima rata di fr. 40'000.– menzionata nello scritto del

30.

gennaio 2012 sia oggetto della cessione di credito, il Pretore ha ritenuto

di poter respingere l’istanza senza esaminare la censura sollevata dalla parte

convenuta circa la falsità dell’atto di cessione di credito.

4.

Nel

reclamo RE 1 rimprovera al Pretore di non aver correttamente esaminato la

documentazione prodotta con l’istan­­za di rigetto, in particolare il conteggio

di liquidazione del cantiere dell’11 giugno 2012, da cui risulta che la mercede

di fr. 436'000.– era “lievitata” a fr. 470'888.95 per effetto dell’IVA.

Per comprendere il motivo per cui l’atto di cessione di credito menzionava l’im­porto

di fr. 77'888.95, al primo giudice sarebbe bastato eseguire un semplice

calcolo consistente nel sottrarre dalla mercede totale fr. 470'888.95 la

somma di fr. 170'000.– già versata dal debitore e le successive rate di

complessivi fr. 223'000.– (ossia fr. 50'000.– + fr. 40'000.– + fr. 43'000.–

+ fr. 40'000.– + fr. 50'000.–). A detta sua non poteva sussistere

alcun ragionevole dubbio, oltretutto in assenza di una contestazione della

controparte, sul fatto che il credito ceduto avesse il medesimo fondamento di

quello per cui è stato chiesto il rigetto.

5.

In ogni stadio di causa

(quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio (art. 57 CPC), a

prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta

costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF 140 III 377 consid.

3.3.3) e se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come

nel­l’i­stanza) e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il

debitore menzionato nel titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito

accertato o riconosciuto (DTF 142 III 722 consid. 4.1), fermo restando che in

sede di reclamo l’esame d’ufficio è limitato alle carenze manifeste (sentenza del Tribunale

federale 5A_434/ 2020 del 17 novembre 2020 consid. 4.2.1, destinata a

pubblicazio­ne). Nel caso in cui il creditore cambia dopo

l’allestimento del riconoscimento di debito, il nuovo creditore può chiedere il

rigetto dell’op­posizione sempre che dimostri l’avvenuta cessione con

documenti. L’atto di cessione dev’essere prodotto quale componen­te del titolo

di rigetto, che il giudice è tenuto a verificare d’ufficio (DTF 132 III 140

consid. 4.1.1; sentenza della CEF 14.2014.117 del 3 novembre 2014, consid.

7.2/a; Staehelin in: Basler

Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 73 ad art. 82 LEF).

5.1

Ciò ricordato, il reclamante disconosce che l’esame

d’ufficio del titolo di rigetto, in particolare per quanto riguarda l’identità

tra la pretesa posta in esecuzione e il debito riconosciuto, verte unicamente

sulla questione giuridica (art. 57 CPC) di sapere se il documento o i documenti

che l’istante allega costituire un titolo di rigetto provvisorio soddisfano le

condizioni legali stabilite dall’art. 82 cpv. 1 LEF. Non spetta invece al

giudice ricercare d’ufficio tra i documenti acclusi all’istanza quelli che

potrebbero giustificare il rigetto dell’opposizione. Incombe in effetti all’istante

l’onere di allegare i fatti pertinenti stante il principio dispositivo che

caratterizza la procedura di rigetto dell’opposizione (art. 55 cpv. 1 CPC; sentenze

della CEF 14.2020.102 del 15 febbraio 2021 consid. 9 e 14.2020.1 del 12 giugno

2020.

consid. 6.2 con i rinvii), onere tra l’altro accresciuto nel caso in cui una delle tre identità non risulta

immediatamente dal titolo invocato, in particolare quando la determinazione della

somma dovuta necessita alcune operazioni aritmetiche (ABBET in: Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de l’opposi­tion,

2017, n. 56 ad art. 84 LEF).

5.2

Nel

caso di specie, l’istante si è limitato in prima sede a citare quali titoli di

rigetto il contratto d’appalto (doc. C e C1), lo scritto del 30

gennaio 2012 (doc. D) e l’atto di cessione di credito (doc. E), ma non il conteggio

finale dell’11 giugno 2012 (doc. F). Soprattutto, le allegazioni di fatto che RE

1.

deduce nel reclamo da tale conteggio per dimostrare l’identità del credito

posto in esecuzione con (parte) del credito oggetto dell’atto di cessione non figurano né nell’istanza né nel verbale dell’udienza

del 27 agosto 2020. E in questa sede esse sono nuove e quindi irricevibili

(v. sopra consid. 1.2).

5.2.1

Non

presta quindi il fianco alla critica l’accertamento del Pretore secondo cui la

cessione si riferisce a un “non

meglio precisato” credito di fr. 77'888.95

e rinvia per la sua identificazione a un “non meglio precisato estratto conto sottoscritto

dalle parti” non accluso all’atto

di cessione di credito. In mancanza di riferimenti al contrat­to d’appalto agli

atti e allo scritto del 30 gennaio 2012, l’atto di cessione non permette

infatti da sé solo di dimostrare pienamente che il credito ceduto ha la sua

origine nel contratto ed è quindi stato riconosciuto nel noto scritto.

5.2.2

Che

il convenuto non abbia formalmente contestato l’identità tra il credito ceduto

e quello posto in esecuzione non è di rilievo perché è una questione

(giuridica) che il giudice è tenuto a esaminare d’ufficio (sopra consid. 5.1). Non

è d’altronde vero che la pretesa cessione del credito posto in esecuzione non

sia stata contestata. Nelle osservazioni

all’istanza, CO 1 ha infatti emesso dub­bi sulla cessione, producendo un

altro atto di cessione relativo a un credito di fr. 67'000.– vantato dall’PI

1.

nei confronti di __________ e CO 1 (doc. 10), apparentemente concluso tra RE

1.

e la società il 10 ottobre 2012, ovvero due giorni prima del fallimento di

quest’ultima. Stanti i dubbi sussistenti in merito all’oggetto della cessione,

il Pretore ha correttamente respinto l’istanza. Se occorre, spetterà infatti al

giudice ordinario pronunciarsi nell’azione di riconoscimento di debito (art. 79

LEF) al termine di una procedura probatoria completa (DTF 145 III 26 consid. 4.3.3; sentenze della CEF

14.2014.116

del 3 no­vembre 2014, consid. 4.4, e 14.2015.23 del 28

maggio 2015, consid. 7.1).

6.

Per

abbondanza, l’istanza sarebbe comunque sia dovuta essere respinta per un altro

motivo. Il convenuto ha infatti reso verosimile (giusta l’art. 82 cpv. 2 LF),

sulla scorta di un indizio oggettivo e concreto, ossia il decreto di accusa del

Procuratore pubblico Daniele Galliano del 23 gennaio 2020 (doc. 9 ad 1), che la

cessione fatta valere dall’istante è stata retrodatata al 29 agosto 2012 per

farla apparire come sottoscritta prima dell’apertura del fallimento dell’PI 1, mentre

in realtà è stata formalizzata da PI 2 (per conto della società) e RE 1 solo

nel 2013 dopo la chiusura del fallimento, a un momento in cui PI 2 non era più

legittimato a impegnare la società. Il verbale d’interrogatorio di PI 2 del 29

agosto 2016 (doc. L), sul quale RE 1 si

fonda per contestare le risultanze del decreto d’ac­cusa, non rende la

sua tesi più verosimile di quella della controparte, da un canto perché la

credibilità di PI 2, quale coimputato, pare a prima vista dubbia, e dall’altro,

soprattutto, poiché nel passo citato dal reclamante il coimputato ha in realtà

dichiara­to di non ricordare se la cessione è avvenuta prima o dopo la chiusura

o la sospensione del fallimento della società (doc. L, pag. 7).

7.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema d’indennità,

CO 1 non avendo formulato alcuna richiesta motivata al riguardo (art. 95 cpv. 3

lett. c CPC).

8.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore

litigioso, pari a fr. 40'000.–, raggiunge la soglia di fr. 30'000.–

ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è respinto.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio,

già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico.

3. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).