Fallimento. Estinzione del credito dell’istante dopo la pronuncia. Solvibilità non resa verosimile

Incarto n.

14.2020.18

Lugano

17 giugno 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2019.925 (fallimento) della

Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con istanza inoltrata il

9 dicembre 2019 dalla

CO 1

contro

RE 1

giudicando sul reclamo del 19 febbraio 2020 presentato dalla RE 1

contro la decisione emessa il 19 febbraio 2020 dal Pretore supplente;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio d’esecuzione di Mendrisio, il 9 dicembre 2019

la CO 1 ha chiesto alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud di

decretare il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 4'832.02

più interessi e spese.

B. All’udienza

di discussione del 19 febbraio 2020 nessuno è comparso.

C. Statuendo

con decisione dello stesso 19 febbraio 2020 il Pretore supplente ha dichiarato

il fallimento della RE 1 dal medesimo giorno alle ore 11:00, ponendo a carico

della massa fallimentare la tassa di

giustizia di fr. 300.– e un acconto di fr. 700.– per le spese

esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 19 febbraio

2020 per ottenere, previo conferimento dell’effetto

sospensivo, l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato il credito

posto in esecuzione. Il 24 febbraio 2020 il presidente della Camera ha concesso

all’impugnazione effetto sospensivo parziale. All’ordinanza 15 maggio 2020, con

cui alla reclamante è stato chiesto di produrre la prova che l’ordine di

pagamento di fr. 45.30 è giunto alla Posta prima della dichiarazione del

fallimento, essa ha risposto con scritto del 24 maggio 2020. Stante l’esito del

giudizio odierno, il reclamo non è stato intimato alla controparte per

osservazioni.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto

che la notifica postale è avvenuta in concreto alla RE 1 il 20 febbraio 2020,

il reclamo, presentato addirittura già il 19 febbraio, è senz’altro tempestivo.

2.

In

virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la

domanda di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

2.1

Questi

fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di

fallimento (nova

autentici o in senso proprio, denominati in

tedesco “echte Nova”, in

contrapposizione agli pseudonova o “unechte

Nova” citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo

LEF), non ven-gono considerati d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere

espressamente e provarne l’adempimento con documenti, sempre che renda

verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso verosimile se il giudice, nel

suo libero esame, giunge alla conclusione ch’esso corrisponde con una

sufficiente probabilità alle allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4/c).

Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di

fallimento che la solvibilità del fallito sia più probabile della sua

insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste esigenze troppo severe,

in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva

economicamente non può essere negata a priori (FF 1991 III 80) e la

mancanza di liquidità sufficiente appare

passeggera (sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11

agosto 2011, consid. 2).

L’illiquidità

dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori

alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’in­solvibilità può emergere dal

numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da eventuali nuove

istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento

impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi

indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa verosimile sulla base di

riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti

bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti (Giroud

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).

2.2

Nel

caso in esame la reclamante ha prodotto degli estratti del proprio conto presso

la BPS (Suisse) relativi al versamento a favore dell’Ufficio d’esecuzione (UE)

di Mendrisio di fr. 2'832.02 il 13 febbraio 2020 e di fr. 45.30 il 19

febbraio 2020. Questa Camera ha verificato d’ufficio che il secondo versamento,

conformemente alle indicazioni della fattura trasmessa dall’UE all’escussa il

14.

febbraio 2020, ha permesso di saldare l’esecuzione dell’istante (tran­ne le

spese giudiziarie della procedura di fallimento).

2.2.1

Il

fallimento deve considerarsi aperto nel senso dell’art. 175 LEF al momento che

il giudice ha indicato nella sua decisione, ancorché la stessa sia stata

pronunciata anteriormente (DTF

60.

III 4; sentenza della CEF 14.2011.49 del 5 aprile 2011, consid. 1, con

rinvii).

Per legge determinante per la reiezione della domanda di fallimento (come pure

per l’annullamento del fallimento, cfr. art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF) è il

momento dell’estinzione del credito, che avviene

già nell’istante in cui il credito viene pagato all’ufficio d’e­se­cuzione

(art. 12 cpv. 2 LEF; sentenza della CEF 14.2015.192 del 6 novembre 2015 consid.

2). Come in caso di pagamento allo sportello postale, anche in caso di

versamento mediante un ordine di pagamento bancario il momento decisivo è

quello dell’accredito (esterno) nella contabilità della Posta e non quello del

suo accredito interno sul conto dell’ufficio d’esecuzione (sentenza della CEF

14.2019.208

dell’8 gennaio 2020 consid. 2.3/a). Se non è dato di sapere se il

pagamento è avvenuto prima dell’ora in cui il fallimento è stato aperto –

circostanza che incombe al debitore reclamante di provare – la domanda di

annullamento del fallimento va esaminata sotto il profilo dell’art. 174 cpv. 2

LEF e non dell’art. 174 cpv. 1 LEF, con la conseguenza che l’annullamento è

vincolato alla condizione che sia resa verosimile la solvibilità della fallita (sentenza della CEF 14.2014.176 del 10 ottobre

2014.

consid. 1.3).

2.2.2

Nel

caso in esame, la Camera ha accertato tramite l’UE che l’or­dine di pagamento è

stato trattato il giorno della pronuncia del fallimento,

il 19 febbraio 2020, alle ore 12:43, ovvero 1 ora e 43 mi­nuti dopo tale

pronuncia. Nel suo scritto del 24 maggio 2020, la reclamante allega che il

versamento è avvenuto alle ore 11:32, ma si tratta in realtà dell’ora della

stampa dell’estratto bancario accluso allo scritto e, comunque sia, anche in

tale ipotesi il versamento risulterebbe successivo alla dichiarazione del

fallimento.

2.2.3

La

reclamante asserisce invero che il credito dell’istante sarebbe stato estinto

già in precedenza con il versamento dei fr. 2'832.02 il 13 febbraio 2020,

come risulterebbe dalla dichiarazione rilascia­ta il 19 febbraio 2020 dall’istante

(annessa al reclamo). Sennonché quest’ultima ha puntualizzato che il messaggio

elettronico del 12 febbraio 2020, con cui l’escussa le ha comunicato il

bonifico dei fr. 2'832.02, è finito nella casella della posta indesiderata,

motivo per cui non è stata in grado di chiedere lo stralcio della causa entro la data dell’udienza (il 19 febbraio). Di

siffatto disguido e del­l’avviso di addebito dei fr. 2'832.02 l’istante ha precisato di essere venuta a

conoscenza solo in seguito al colloquio telefonico avuto con l’escussa il 12

(recte: 19) febbraio alle ore 13:30. Pur volendo scorgere in tale dichiarazione

una rinuncia al saldo di fr. 45.30 e conseguentemente una domanda implicita

di ritiro della domanda di fallimento, è giocoforza constatare che la stessa,

formulata al più presto alle ore 13:30 del 19 febbraio, è posteriore alla

pronuncia del fallimento.

2.3

Per

quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto

dopo la pronuncia del fallimento – la reclamante non ha speso una parola nel

reclamo e nello scritto del 24 maggio 2020, comunque sia tardivo (v. sopra

consid. 1), essa si limita ad asserire, senza produrre riscontri concreti e

oggettivi, di avere messo in atto già da tempo un piano di ristrutturazione

aziendale volto all’abbattimento dei costi fissi e di avere contratti firmati

per circa fr. 100'000.–. La Camera ha invece accertato d’ufficio (art. 255

lett. a CPC) che nei confronti della reclamante erano pendenti, il 20 febbraio

2020, oltre 40 esecuzioni per poco più di fr. 190'000.–, di cui 14 (per

più di fr. 30'000.–) terminate con un attestato di carenza di beni per

oneri sociali, fiscali e assicurativi, e 6 giunte alla comminatoria di

fallimento. La sua situazione esecutiva è d’altronde peggiorata nel frattempo,

il suo scoperto totale essendo cresciuto di fr. 100'000.– ed essendosi

aggiunta un’ulteriore comminatoria di fallimento.

Ciò

porta a concludere che la reclamante non dispone di liquidità sufficiente per

far fronte ai suoi impegni, nemmeno per pagare le tasse e gli oneri sociali. In

queste circostanze si può quindi affermare che l’incapacità di pagamento della reclamante

appare più probabile della sua capacità di pagamento. Il fatto che la

reclamante sia stata penalizzata dall’emergenza sanitaria COVID-19 non è di

rilievo ai fini del giudizio, da una parte perché le sue difficoltà finanziarie

sono anteriori alla pandemia e dall’altra perché dal profilo dell’art. 174 LEF

il carattere volontario o involontario dell’insolvibilità del debitore non è

determinante. Ne segue che, il presupposto della solvibilità non essendo stato

reso verosimile, il reclamo va respinto e il fallimento della RE 1 nuovamente pronunciato

e pubblicato.

3.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come

pure le spese dell’ufficio dei fallimenti, sono poste in ambo le sedi a carico

della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si

assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni al

reclamo.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e di conseguenza è nuovamente pronunciato il

fallimento della RE 1 dal giorno lunedì 22 giugno 2020 alle ore 09.00.

2. È

ordinata la pubblicazione del fallimento sul Foglio ufficiale svizzero di

commercio e sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino.

3. La

tassa di giustizia del presente giudizio, di fr. 150.–, è posta a carico

della RE 1. La parte eccedente dell’anti­cipo corrisposto dalla

reclamante in questa sede, pari a fr. 300.–, è versata all’Ufficio dei

fallimenti di Mendrisio.

4. Notificazione a:

–

;

–

;

– Ufficio

d’esecuzione, Mendrisio;

– Ufficio

dei fallimenti, Mendrisio;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Mendrisio, Mendrisio.

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).