Differimento del fallimento della società sovraindebitata. Motivazione del reclamo. Presupposti formali e sostanziali del differimento

PA 1

Incarto n.

14.2020.2

Lugano

16 marzo 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2020.68 (differimento del fallimento)

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 8

gennaio 2020 dalla

RE 1

(ora patrocinata dall’__________PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 20 gennaio 2020 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa l’8 gennaio 2020 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Il 3 settembre 2019

la PI 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di

decretare il fallimento senza preventiva esecuzione della RE 1 per cau­sa di

sospensione dei pagamenti (art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF) facendo valere il mancato pagamento nei suoi confronti di fr. 37'707.15

più interessi e spese. All’udienza di discussione del 27 novembre 2019 è

comparsa solo la parte convenuta, la quale si è opposta all’istanza “ritenuto che è sua intenzione di far fronte

al pagamento del debito mediante la vendita dell’esercizio pubblico”.

B. Con

istanza dell’8 gennaio 2020 la RE 1 ha chiesto alla medesima Pretura il

differimento del fallimento di dodici mesi.

C. Statuendo

con decisione di quello stesso giorno il Pretore ha respinto la domanda

di differimento del fallimento, ponendo a carico dell’istante la

tassa di giustizia di fr. 100.–.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 20 gennaio 2020

per ottenerne, previo conferimento dell’effetto

sospensivo, l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza. Il 23 gennaio 2020 il

presidente della Camera ha dichiarato irricevibile la domanda d’effetto

sospensivo.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di differimento del fallimento

di una società sovraindebitata – è una decisione di prima istanza finale e

inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del

reclamo (art. 174 cpv. 1, 192, 194 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG), dal momento che riguarda una

decisione emessa dal giudice del fallimento (v. già Rep. 1969, 360 consid. 1;

sentenze della CEF 32/04 del 14 marzo 1994 in re E. SA e 15.1997.54 del 18

aprile 1997, tradotta in tedesco in: SJZ 1997, 376).

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2.

CPC). Nel caso concreto la sentenza è stata notificata alla RE 1 il 9 gennaio

2020, di modo che il termine di dieci giorni è scaduto domenica 19 gennaio,

tranne essere riportato a lunedì 20 gennaio 2020 in virtù dell’art. 142 cpv. 3

CPC (per il rinvio dell’art. 31 LEF). Presentato l’ultimo giorno del termine,

il reclamo è tempestivo.

1.2

La

Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame,

fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC

con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto

sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi, fatte salve speciali

disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti

pseudonova o “unechte Nova” – se questi si sono verificati prima della

decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1, 2° periodo per il rinvio dell’art.

194.

cpv. 1 LEF e art. 326 cpv. 2 CPC). In con-creto, la dichiarazione del 17

gennaio 2020 della RE 1 (doc. E) prodotta con il reclamo è irricevibile,

siccome si tratta di un documento allestito successivamente alla decisione di

prima istanza. Non se ne terrà quindi conto per l’odierna pronuncia. Ad ogni

modo, lo stesso sarebbe stato senza rilievo nel caso in esa­me (v. sotto

consid. 2.2).

1.3

Il reclamo dev’essere “motivato” (art. 321 cpv. 1 CPC) – ciò che la

Camera verifica d’ufficio – nel senso che dal memoriale deve evincersi per

quali ragioni la sentenza di primo grado è contestata (DTF 142 I 94 consid. 8.2

con rinvii). Doglianze generiche e recriminazioni di carattere generale non sono

sufficienti, come non basta ripetere nel reclamo le argomentazioni esposte in

prima sede. Spetta al reclamante confrontarsi con la motivazione addotta nella

sentenza impugnata, indicando dove e in che cosa consisterebbe lo sbaglio del

primo giudice (v. sentenza del Tribunale federale 4A_290/2014 del 1° settembre

2014, consid. 3.1, in: RSPC 2015 pag. 52, i cui principi valgono anche per i

reclami: sentenza 5D_190/2014 del 12 maggio 2015, consid. 2). Solo a tali

condizioni è possibile entrare nel merito del ricorso, poiché giudicare un reclamo

non significa rifare il processo di primo grado, ma verificare se la sentenza

impugnata resiste alla critica.

1.3.1

Nella decisione impugnata, il Pretore ha

dapprima rilevato che la domanda di differimento del fallimento della RE 1 – priva

di riferimenti a disposizioni legali – non ricade sotto gli art. 173 e 173a

LEF, bensì sotto gli art. 192 LEF e 725a cpv. 1 CO, norma quest’ultima

secondo cui il giudice può differire il fallimento su richiesta quando il

risanamento appare probabile, fermo restando che le prospettive di risanamento

devono essere documentate, dal richiedente, in modo tale da risultare

plausibili. Oltre ad un bilancio intermedio revisionato (art. 725 cpv. 2 CO)

devono essere presentati segnatamente un piano di risanamento – basato su

documenti concreti e non su semplici affermazioni – che informi anche in merito

ai tempi necessari per conseguirlo, eventuali assicurazioni di terzi in merito

alla loro partecipazione finanziaria e prese di posizione dei creditori

principali. Il Pretore ha considerato che tali condizioni non erano adempiute nel

caso di specie, siccome l’istante ha unicamente ipotizzato una vendita dell’esercizio

pubblico senza però indicare indizi concreti che ne suffragassero le possibilità

di realizzazione entro tempi ragionevoli. Ha d’altron­­de

ritenuto che i due mandati di vendita di attività prodotti dall’i­stan­te

non sono sufficienti e, anzi, l’ultimo mandato prodotto conferito nel mese di

settembre 2019 attesterebbe semmai la difficoltà insita nella vendita posto che

a distanza di quattro mesi nes-suna offerta seria di acquisto dell’attività risultava

ancora essere stata presentata.

1.3.2

Nel

reclamo, la RE 1 ammette dapprima di non aver prodotto alcun tipo di bilancio

intermedio (art. 725 cpv. 2 CO), ma lo reputa “inutile”

vista la sua dichiarazione del 17 gennaio 2020, con la quale si è impegnata a

pagare ratealmente alla PI 1 tutti gli oneri sociali scaduti attraverso la

vendita dell’esercizio pubblico. In secondo luogo, premesso che una delle

condizioni per ottenere il differimento è che la situazione dei creditori non

peggiori rispetto all’immediato fallimento

della società, la reclamante evidenzia nuovamente, come già fatto in

sede d’istan­­za, che il differimento postulato non comporterebbe alcun danno

per la PI 1, anzi questa misura sarebbe l’unica idonea a permettere il

risanamento della società e il pagamento dei debiti accumulati, giacché la

vendita dell’esercizio pubblico ne ripristinerebbe la liquidità.

1.3.3

Sennonché,

in tal modo, la reclamante non si confronta con la motivazione della decisione

impugnata, in particolare laddove il Pretore le ha fatto carico di non aver

portato indizi concreti che suffragassero le possibilità di vendere l’esercizio

pubblico entro tempi ragionevoli. La reclamante si limita invece a completare

la sua tesi con un nuovo documento (doc. E), che non può essere preso in

considerazione in questa sede (v. sopra consid. 1.2), e a ribadire l’argomentazione già esposta in prima sede, secondo cui “con la vendita del locale si garantisce il

pagamento delle pendenze con PI 1”. In mancanza di un bilancio

intermedio revisionato non è del resto possibile determinare se la società

appena menzionata sia l’unico creditore in sofferenza della reclamante. Insufficientemente

motivato, il reclamo si palesa pertanto irricevibile.

2.

Ad

ogni modo, il reclamo appare anche infondato nel merito.

2.1

In

virtù dell’art. 192 LEF il fallimento delle società anonime può essere

dichiarato senza preventiva esecuzione nei casi previsti dal Codice delle

obbligazioni, in particolare dall’art. 725 cpv. 2 CO. Secondo tale norma, in

caso di fondato timore che la società abbia un’eccedenza di debiti, dev’essere

allestito un bilancio intermedio soggetto alla verifica di un revisore

abilitato. Se da tale bilancio risulta che i debiti sociali non sono coperti,

né stimando i beni secondo il valore d’esercizio, né stimandoli secondo il

valore di alienazione, il consiglio di amministrazione ne dà avviso al giudice,

il quale dichiara il fallimento, salvo differirlo, ad istanza del consiglio d’amministrazione

o di un creditore, quando il risanamento appaia probabile. Il giudice può

designare un commissario (art. 725a cpv. 1 e 2 CO).

Siccome

costituisce una modalità della decisione presa in virtù dell’art. 725a

CO, il differimento è subordinato ai presupposti formali e materiali stabiliti

da questa norma. I primi consistono in una domanda firmata da persone

legittimate, un formale avviso di sovraindebitamento con contemporaneo deposito

del bilancio intermedio ai valori di continuazione e di liquidazione (sentenza della CEF 14.2013.66 del 14 maggio

2013.

consid. 3, massimato in RtiD 2014 I 826 n. 52c), accompagnato dal corrispondente

rapporto di revisione, l’assenza di una moratoria concordataria o di

possibilità di conclusione di un concordato (nel caso contrario il fallimento

va differito in base all’art. 173a LEF) e l’anticipazione delle spese (Peter in: Commentaire romand, Code des

obligations II, 2008, n. 12 ad art. 725a CO).

Dal

profilo sostanziale, il differimento è poi condizionato a uno sta­to di

effettiva eccedenza di debiti, a concrete prospettive di risanamento (ovvero di

eliminazione del sovraindebitamento sulla scorta di un piano di risanamento

credibile: Wüstiner in: Basler

Kommentar, Obligationenrecht II, 5a ed. 2016, n. 6 ad art. 725a

CO) e all’esigenza che i creditori non si trovino in una situazione più

sfavorevole rispetto al caso in cui il fallimento fosse pronunciato

immediatamente (Peter, op. cit.,

n. 24 e segg. ad art. 725a).

Finché

dura, il differimento osta all’apertura di qualsiasi tipo di fallimento (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.

III, 2001, n. 18 ad art. 192 LEF; Brunner/Boller

in: Basler

Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 20 ad art. 192 LEF; cfr. DTF

104.

III 21 consid. 1; sentenza del Tribunale federale H 301/99 del 18 luglio

2000.

consid. 5).

2.2

Nel caso specifico la reclamante stessa ha affermato che “dagli atti si avvince che nessun tipo di

bilancio intermedio è stato allestito” (reclamo, pag.

3.

par. 3, v. sopra consid. 1.3.2). Ammette quindi di non aver presentato alcun avviso

formale di sovraindebitamento né alcun bilancio intermedio revisionato. Già per

l’assenza di questi due presupposti formali (v. sopra consid. 2.1) l’istanza

andava respinta. Contrariamente a quanto pretende la reclamante, la sua

dichiarazione del 17 gennaio 2020 (doc. E), con la quale si è impegnata a pagare

ratealmente alla PI 1 tutti gli oneri sociali scaduti attraverso la vendita

dell’esercizio pubblico, oltre che inammissibile (sopra consid. 1.3.3) non ha

reso “inutile” il deposito del bilancio intermedio. Esso era infatti indispensabile

per verificare le prospettive di risanamento schizzate dalla reclamante. Solo

il confronto di tutti i suoi attivi (ai valori di liquidazione) e di tutti i

suoi passivi avrebbe consentito di determinare se fosse possibile un

risanamento oppure se invece, ove il pagamento integrale dei debiti apparisse d’acchito

escluso, il fallimento andava decretato immediatamente (v. sentenza della CEF

15.1997.54

del 18 aprile 1997 consid. 5).

3.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), segue

la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è irricevibile.

2. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.–, già anticipata dalla

reclamante, è posta a suo carico.

3. Notificazione

all’ avv. .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF)