Fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti. Decisione insufficientemente motivata. Pagamento delle pretese dell’istante

Incarto n.

14.2020.43

Lugano

27 maggio 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) nella causa SO.2019.5102 (fallimento senza preventiva esecuzione) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 21 ottobre

2019 dalla

CO 1

contro

RE 1

giudicando sul reclamo del 20 marzo 2020 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 9 marzo 2020 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Con istanza del 21

ottobre 2019, la CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione

5, di decretare il fallimento senza preventiva esecuzione della RE 1, facendo

valere che la convenuta ha sospeso i suoi pagamenti ed è in mora nei suoi

confronti per crediti di complessivi fr. 9'749.20.

B. All’udienza

di discussione del 12 febbraio 2020 nessuno è comparso.

C. Statuendo

con decisione 9 marzo 2020 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1

dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico della massa fallimentare

la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese

esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 20 marzo 2020 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento

del fallimento. Il 27 marzo 2020 il presidente della Camera ha concesso all’impugnazione

effetto sospensivo parzia­le. Entro il termine assegnatole, la controparte non

ha presentato osservazioni al reclamo.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 per il rinvio dell’art.

194.

cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF)

del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore

litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1, 194 LEF e 321 cpv. 2 CPC).

Visto che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 il 10 marzo 2020, il

termine di 10 giorni è scaduto venerdì 20 marzo. Sennonché tutti i termini del

diritto esecutivo sono stati sospesi dal Consiglio federale in virtù dell’art.

62.

LEF dal 19 marzo al 4 aprile 2020 in ragione della pandemia causata

dal virus COVID-19 (ordinanza 18 marzo 2020

sulla sospensione secondo l’articolo 62 LEF [RS 281.241, RU 2020 839]). Presentato il 23 marzo 2020 (data del timbro postale), il reclamo è

dunque senz’altro tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze

manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid.

2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono

essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili conclusioni,

allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi, fatte salve

speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di fallimento

le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “unechte

Nova” –, se

questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv.

1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti nova

autentici o in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità

(art. 174 cpv. 2 LEF). Queste regole valgono anche in materia di fallimento

senza preventiva esecuzione, l’art. 194 cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF (sentenza

della CEF 14.2019.202 del 28 novembre 2019 consid. 2, con riferimento alla

controversia riguardante i veri nova).

2.

In

virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere al giudice la

dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore

soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti. La

nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione giuridica indeterminata che

conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento. Per

ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi debiti

incontestati ed esigibili,

lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo

sistematicamente opposizione, oppure ometta di pagare anche

debiti di minima importanza, dimostrando così di non disporre di sufficienti

mezzi liquidi per far fronte ai propri impegni. Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti,

è sufficiente che il rifiuto di pagare verta su una parte essenziale delle sue

attività commerciali o su una determinata categoria di crediti, come i

contributi di diritto pubblico (sentenza del Tribunale

federale 5A_860/2008 del 28 maggio 2009 consid. 2). Perfino

un solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il

debito è importante e se il rifiuto di pagare è durevole. La sospensione dei pagamenti non dev’essere

soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione durevole (DTF 137 III 468 consid. 3.4.1; sentenze

del Tribunale federale 5A_707/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 5.1 e 5A_14/2011 [citata sopra al consid. 2], consid. 3.1, con rimandi).

3.

A

mo’ di motivazione della decisione impugnata, il Pretore si è limitato a

rinviare alla “documentazione

prodotta” e a richiamare gli art. 169, 190 e 194

LEF.

4.

Ricordato

che l’istante ha chiesto il fallimento sulla scorta dell’art. 190 cpv. 1 n. 2,

facendo valere che la convenuta non ha pagato premi per fr. 9'749.20 né

altri “crediti di diritto

pubblico”, la RE 1 contesta di aver sospeso i

suoi pagamenti, tanto che ha pagato i crediti dell’istante il 10 marzo 2020, e

si duole del fatto che la decisione impugnata non è motivata, sicché non le

permette di capire su quali basi il primo giudice si è fondato per ritenere ch’essa

aveva sospeso i pagamenti. Evidenzia inoltre di

aver estinto altre esecuzioni per quasi fr. 22'000.– complessivi, come

risulta dall’estratto del registro delle esecuzioni accluso al reclamo e di

aver effettuato il 23 marzo 2019 dodici altri versamenti sul conto dell’Ufficio

d’esecuzione per complessivi fr. 1'448.35. La reclamante allega infine di

aver concluso recentemente con la __________ SA di __________ un contratto di

agenzia di commercio indipendente a termine, che a suo dire le porterà

ulteriori utili.

5.

Si

deve convenire con la reclamante che la sentenza impugnata è insufficientemente

motivata. Le esigenze di motivazione di una

decisione di fallimento senza preventiva esecuzione sono infatti più elevate di

quelle per una causa di fallimento ordinario, poiché nel primo caso la

pronuncia del fallimento non dipende dalla presentazione di una comminatoria di

fallimento valida e dall’esame di eventuali motivi di reiezione o di

differimento (art. 172-173a LEF),

bensì da circostanze come la verosimiglianza del credito del­l’istante o

la (pretesa) sospensione dei pagamenti (nel caso previsto all’art. 190 cpv. 1

n. 2 LEF) per le quali il giudice del fallimento dispone di un certo potere d’apprezzamento

(sentenze della CEF 14.2018.114 del 9 maggio 2019, consid. 2.1, e 14.2019.193

del 2 gennaio 2020 consid. 3.1). Insufficientemente motivata, nel senso che non

permette alla Camera di esercitare adeguatamente il suo controllo

giurisdizionale (cfr. DTF 143 III 70 consid. 5.2), la

decisione impugnata va di conseguenza annullata.

6.

Per

economia di procedura, si può d’altronde rinunciare a rinviare la causa al

primo giudice perché emetta una nuova decisione motivata, siccome nel frattempo

la reclamante ha pagato le pretese fatte valere dall’istante, sicché il Pretore

potrebbe solo respingere l’istanza. In effetti, sebbene l’art. 194 cpv. 1 LEF

non rinvii all’art. 172 n. 3 LEF, l’azione dev’essere nondimeno respinta in

caso d’e­stinzione delle pretese dell’istante prima della dichiarazione di

fallimento, poiché manca allora un presupposto materiale per la sua pronuncia, ovvero

la (verosimile) qualità di “creditore” del­l’istante giusta l’art. 190 LEF (si vedano la già citata sentenza della CEF 14.2019.202, consid. 2.1/a,

e i riferimenti citati). Ora, visto che il fallimento dev’essere annullato

(sopra consid. 5), il pagamento di fr. 11'330.– effettuato l’11 marzo 2020

a favore dell’i­stante (doc. D accluso al reclamo) deve considerarsi anteriore

alla (ormai annullata) pronuncia del fallimento.

Ne

segue che

il fallimento della RE 1 va annullato senza necessità di verificarne la

(verosimile) solvibilità, presupposto di cui la legge (o meglio l’art. 174 cpv.

2.

LEF) esige l’adempi­mento solo nei casi in cui l’estinzione del credito dell’istante

è posteriore alla dichiarazione del fallimento.

7.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come

pure le spese dell’Ufficio dei falli-menti di Lugano, sono poste in ambo le

sedi a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo – trattandosi dei

premi definitivi del 2017 e del 2018 oltre a quelli provvisori del primo

trimestre del 2019 – ha reso necessario l’avvio della procedura giudiziaria (cfr. art.

107.

cpv. 1 lett. f CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, non

avendo la stessa presentato osservazioni al reclamo.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di

fallimento pronunciata il 9 marzo 2020 dalla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5, nei confronti della RE 1 è annullata.

2. La tassa di giustizia

di prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della

RE 1.

3. Le spese dell’Ufficio

dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della

RE 1.

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.–

è posta a carico della reclamante.

III. Notificazione a:

– ;

– ;

– Ufficio

d’esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Lugano;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).