Rigetto definitivo dell’opposizione. Ripetibili stabiliti in una decisione che respinge un’azione di annullamento di testamento. Esecutività in caso di ricorso al Tribunale federale. Divieto dei nova

Incarto n.

14.2020.82

Lugano

4 gennaio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa SO.2019.5960 (rigetto definitivo

dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa

con istanza 3 dicembre 2019 da

RE 1

(patrocinato dall’avv. PA 1, )

contro

CO 1,

(patrocinato dall’avv. PA 2, )

giudicando sul reclamo del 17 giugno 2020 presentato da RE 1 contro la

decisione emessa l’8 giugno 2020 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Con precetto esecutivo n. __________

emesso l’11 settembre 2019 dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso

CO 1 per l’incasso di fr. 18'000.– oltre agli interessi del 5% dal 10

luglio 2019 (indicando quale causa del credito: “Parteientschädigung gem. Urteil BG Horgen vom 19.

Juni 2018”) e fr. 8'616.– oltre agli interessi

del 5% sempre dal 10 luglio 2019 (per “Parteientschädigung gem. Urteil OG Zürich vom 3. Juli 2019”).

B. Avendo

CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 3 dicembre

2019 RE 1 ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5, limitando l’inizio del decorso degli interessi dal 10

settembre 2019 (anziché dal 10 luglio 2019 come richiesto nella domanda di

esecuzione). Nel termine impartito, il convenuto si è opposto all’istanza con

osservazioni scritte dell’8 gennaio 2020. In sede di replica (del 20 gennaio

2020) e di duplica (del 29 gennaio 2020) le parti hanno confermato le

rispettive e contrastanti conclusioni.

C. Statuendo con decisione dell’8 giugno 2020, il Pretore ha respinto l’istanza,

ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 300.– e un’indennità

di fr. 900.– a favore del convenuto.

D. Contro

la sentenza appena citata PA 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 17 giugno 2020 per ottenerne l’annullamento

e l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili. Nelle sue

osservazioni del 3 luglio 2020, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

Il 7 luglio 2020, a complemento delle proprie osservazioni, il convenuto ha

prodotto la sentenza del 19 giugno 2020 del Tribunale federale (5A_696/2019).

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla

Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett.

e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è

avvenuta in concreto alla patrocinatrice di RE 1 il 9 giugno 2020, il termine d’impugnazione

è scaduto venerdì 19 giugno. Presentato due giorni prima (data del timbro postale),

il reclamo è dunque tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­-sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

1.3

Sono

pertanto irricevibili sia la decisione 26 maggio 2020 del­l’O­­bergericht

di Zurigo acclusa al reclamo (doc. 2) sia le allegazioni relative a questo

documento. La stessa conclusione vale per la sentenza del 19 giugno 2020

(5A_696/2019) annessa al complemento delle osservazioni al reclamo, con cui il Tribunale federale ha accolto il ricorso presentato da CO 1 e ha annullato

la sentenza dell’Obergericht di Zurigo invocata dal­l’i­­stante quale

titolo di rigetto dell’opposizione.

1.3.1

L’art.

326.

CPC non prevede infatti eccezioni neppure a favore di fatti per ipotesi

venuti a conoscenza della parte dopo lo scambio di allegati in prima istanza, a

meno che la stessa sentenza impugnata dia motivo alla loro adduzione (art. 99

cpv. 1 LTF per analogia; DTF 139

III 471 consid. 3.4), ciò che non risulta essere il caso nella

fattispecie, il Pretore non avendo vincolato l’esito della propria decisione a

quello della procedura pendente davanti al Tribunale federale.

1.3.2

La

sentenza del Tribunale federale non può nemmeno dare motivo a una domanda di

revisione ai sensi dell’art. 328 CPC, esclusa in materia di rigetto dell’opposizione.

Questo per il semplice fatto che la decisione di rigetto dell’opposizione non

acquisisce regiudicata materiale, sicché al debitore è data la facoltà di

eventualmente presentare il nuovo documento con un’azione di annullamento dell’esecuzione

ai sensi dell’art. 85 LEF (sentenza della CEF 14.2015.160 del 5 gennaio 2016,

consid. 3.2).

2.

In

virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una decisione giudiziaria

esecutiva o un titolo parificato, a meno che l’escusso provi con documenti che

dopo l’emanazione della decisione il debito è stato estinto, il termine per il

pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la prescrizione. La procedura

di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo

non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza

di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo

prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza

esecutiva ove l’escusso non dimostri immediatamente una delle eccezioni

liberatorie enumerate all’art. 81 LEF (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha respinto l’istanza dopo aver ritenuto che le

sentenze su cui RE 1 fonda la propria pretesa non costituiscono un valido

titolo di rigetto definitivo dell’opposizione in quanto difettano del requisito

di esecutività imposto dall’art. 80 LEF. Egli è giunto a tale conclusione considerando

che il ricorso in materia civile interposto da CO 1 dinanzi al Tribunale

federale contro la decisione dell’Obergericht di Zurigo del 3 luglio

2019.

– siccome di natura costitutiva, trattandosi di un’azione di nullità di

testamento (art. 519 segg. CC) – ha effetto sospensivo ai sensi dell’art. 103

cpv. 2 lett. a LTF.

4.

Nel

reclamo, pur riconoscendo che l’azione di nullità del testamento è di natura

costitutiva, RE 1 contesta che lo sia pure la sentenza emessa dall’Obergericht

di Zurigo, dal momento che la stessa non modifica la situazione giuridica

esistente, bensì conferma la decisione del tribunale distrettuale di primo gra­do

di respingere l’azione presentata da CO 1. Al proposito il reclamante rileva

come la sentenza del Tribunale federale del 28 marzo 2017 citata dal Pretore

(5A_702/2016) preveda espressamente che la decisione di annullamento del

testamento è costitutiva qualora la medesima venga accolta, ciò che non

concerne evidentemente il caso in esame. E poiché la decisione d’appello del 3

luglio 2019 non è costitutiva ai sensi dell­’art. 103 cpv. 2 lett. a LTF, il

ricorso interposto da CO 1 davanti all’Alta Corte non ne ha sospeso l’esecutività

– men che meno per quanto concerne il dispositivo sulle ripetibili, che il

ricorrente nemmeno ha contestato – rendendola così definitiva. Chiede pertanto

che l’istanza venga accolta e l’opposizione interposta dal convenuto rigettata

per gli importi posti in esecuzione.

5.

Nelle

sue osservazioni al reclamo, CO 1 contesta la conclusione cui è giunto il

reclamante sulla base di un breve estratto della sentenza del Tribunale

federale, poiché dal medesimo non si può in alcun modo dedurre che l’effetto

sospensivo debba essere concesso solo in caso di accoglimento dell’a­­zione di nullità

del testamento. Rileva in merito che con la decisione del 3 luglio 2019 dell’Obergericht

di Zurigo la situazione giuridica dell’istante è mutata, potendo quest’ultimo

ottenere il certificato ereditario e godere autonomamente della successione

senza che vengano coinvolti gli altri eredi. Postula pertanto la conferma della

decisione impugnata.

6.

Per

ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione ai sensi dell’art. 80 cpv. 1

LEF l’istante deve di principio produrre una decisione giudiziaria “esecutiva”

– non necessariamente passata in giudica­to – che accerta il credito posto in esecuzione (sentenza della CEF 14.2015.234

del 6 aprile 2016, consid. 5.1/a, con rinvii). Il ricorso in materia civile al Tribunale federale non

sospende né l’esecuti­­vità né il passaggio in giudicato della sentenza

impugnata (sentenza del Tribunale federale 5A_714/2019 del 3 giugno 2020,

consid. 2.3 e 2.3.4 [prevista per la pubblicazione]; già in tal senso: sentenza

della CEF 15.2016.36/40 del 19 luglio 2016, consid. 5.3 e 5.4), tranne se la

stessa è di natura costitutiva (art. 103 cpv. 1 lett. a LTF) oppure se il

giudice d’istruzione, d’ufficio o a istanza di parte, concede al ricorso

effetto sospensivo (art. 103 cpv. 3 LTF).

6.1

Nel

caso in esame l’istanza è fondata sulla decisione emessa il 19 giugno 2018 dal Bezirksgericht

di __________ (doc. B accluso all’istan­­za), con cui i giudici

distrettuali hanno respinto l’azione di nullità del testamento promossa da CO 1, e sulla sentenza 3 lu­glio 2019

dell’Obergericht di Zurigo (doc. C), che respinge l’appello interposto da quest’ultimo contro

la decisione di primo grado. In prima istanza sono stati posti ripetibili di fr. 18'000.–

a carico del­l’attore e in seconda istanza di fr. 8'616.–.

6.2

L’oggetto

del giudizio odierno è di determinare se la decisione del­l’Obergericht di Zurigo è da considerare costitutiva nel senso del­l’art. 103 cpv. 2 lett. a

LTF, nel qual caso, come stabilito dal primo giudice, il ricorso inoltrato da CO

1.

davanti al Tribunale federale ne ha sospeso l’esecutività – e pertanto l’ido­­neità

quale titolo di rigetto definitivo – oppure se invece non è costitutiva, ciò

che condurrebbe ad accogliere il reclamo e a riformare la decisione impugnata

nel senso dell’accoglimento dell’istanza.

6.2.1

Per sentenza

costitutiva (“Gestaltungsurteil”) nel senso dell’art. 103 cpv. 2 lett. a LTF s’intende una decisione emessa in un’azione

costitutiva (art. 87 CPC) – come ad esempio la procedura di divorzio, di

scioglimento di una persona giuridica, d’impugnazione per vizio di forma di una

disposizione per causa di morte – ossia su una domanda volta a ottenere la costituzione,

la modifica o la soppressione di un diritto o di un rapporto giuridico

determinato. Solo attraverso una decisione giudiziale il diritto o il rapporto

giuridico alla base della domanda formulata dal richiedente può essere mutato.

Diversamente da quella condannatoria (“Leistungsurteil”) e di accertamento (“Feststellungsurteil”) la decisione costitutiva – lo dice l’aggettivo stesso – crea

una nuova situazione giuridica, diversa da quella esistente al momento dell’introduzione

del­l’azione (Trezzini in:

Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto

processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 3 e 8 ad art.

87.

CPC; Corboz in:

Commentaire de la LTF, 2a ed.

2014, n. 18 ad art. 103 LTF; Klett

in: Basler Kommentar, BGG, 3a ed.

2018, n. 14 ad art. 103 LTF).

Una modifica del diritto o della situazione giuridica posta alla base del

procedimento si verifica, va da sé, solo in caso di accoglimento, integrale o parziale, dell’azione (Trezzini, op.cit.,

n. 2 ad art. 87, Oberhammer in:

Oberhammer/ Domej/Haas, Kurzkommentar, ZPO, 2a ed. 2014, n. 4 ad

art. 87 CPC; Bessenich/Bopp in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung ZPO, 3a ed. 2016, n. 3 ad

art. 87 CPC; Fülle­mann in: Brunner/Gasser/Schwander (curatori), Schweizerische ZPO,

Kommentar, vol. I, 2a ed. 2016, n. 2 ad art. 87 CPC).

6.2.2

Nella fattispecie, non è in discussione che l’azione avviata da CO 1 davanti

al Bezirksgericht di Horgen sia di natura costitutiva, avendo la stessa quale scopo, in

particolare, quello di far dichiarare nulli

i due testamenti rilasciati da J__________ l’8 apri­le 1994 e il 12

gennaio 1998 e di riconoscere l’attore quale erede legittimo (doc. B, pag. 2).

Nondimeno, come sostiene il reclaman­te, la medesima non è sfociata in una

decisione costitutiva, siccome è stata respinta nei due primi gradi di

giudizio. Detto altrimenti, nessuna delle istanze cantonali ha modificato né

tantome­no soppresso la situazione giuridica esistente.

6.2.2.1

Al

Pretore – e così anche all’escusso – è sfuggito che se la sentenza del Tribunale

federale sulla quale ha fondato la propria decisione riconosce senz’altro la natura costitutiva dell’azione di

nullità del testamento, precisa d’altronde che (soltanto) in caso di

accoglimento dell’azione viene emanata una sentenza costitutiva (“bei Gutheissung der Ungültigkeitsklage

ergeht ein Gestaltungsurteil”, sentenza 5A_702/2016

del 28 marzo 2017, consid. 2.2). Un (eventuale) vizio di forma non determina

infatti la nullità del testamento. Soltanto l’accertamento giudiziario del

vizio di forma invalida – e quindi muta – le disposizioni di ultima volontà

(art. 520 cpv. 1 CC; sentenza appena citata, consid. 2.1).

6.2.2.2

Ora,

l’art. 103 cpv. 2 lett. a LTF non conferisce l’effetto sospensivo al ricorso in

materia civile se la decisione impugnata riguarda un’a­­zione costitutiva bensì se

è diretto contro una sentenza

costitutiva. Solo conta la natura della singola

decisione. Così, il ricorso in materia civile contro una decisione di divorzio

sospende solo la pronuncia del divorzio e non i suoi effetti accessori

(sentenza del Tribunale federale 5A_346/2011

del 1° settembre 2011 consid. 3.1) né le misure provvisionali o di

protezione dell’unione coniugale, poiché non hanno alcun effetto costitutivo

(sentenza 5A_754/2013 del 4 febbraio 2014 consid. 2.3; Klett, op. cit., n. 14 ad art. 103). Per lo stesso motivo, l’esecuzione

della decisione che respinge l’azione di nullità del testamento, siccome non ha

alcun effetto co-stitutivo, non è sospesa dal ricorso in materia civile al

Tribunale federale cui non è stato concesso effetto sospensivo.

6.2.3

Ne

discende che la decisione dell’Obergericht di Zurigo non può dirsi

costitutiva nel senso sopra indicato. E poiché non consta nemmeno che CO 1

abbia invitato il Tribunale federale a conferire al rimedio effetto sospensivo

(art. 103 cpv. 3 LTF) la decisione è da reputare esecutiva già dal momento

della sua notificazione all’attore nel mese di luglio 2019 (v. doc. 2 accluso

alle osservazioni all’istanza, pag. 3 ad 6). In quanto respinge l’appello

contro la sentenza del Bezirksgericht, il giudizio dell’Obergericht rende anche esecutiva la decisione di primo grado. Entrambe

costituiscono pertanto un valido titolo di rigetto definitivo dell’opposi­­zione

nel senso dell’art. 80 cpv. 1 LEF per le ripetibili di fr. 18'000.– e fr. 8'616.–

attribuite al convenuto rispettivamente in prima e seconda sede (doc. B, pag.

19.

n. 4 e doc. C, pag. 25 n. 4). Il reclamo merita pertanto accoglimento su

questo punto.

6.3

Salvo indicazioni contrarie nella

sentenza prodotta quale titolo di rigetto definitivo o nella legge, la pretesa

per ripetibili matura interessi moratori dalla data di notifica della decisione

alla parte soccombente senza necessità di preventiva interpellazione. Se tale data (o il tasso dell’interesse di mora) è

contestata o non risulta dagli atti, incombe all’escutente recarne la prova.

6.3.1

Nel

caso in rassegna, la decisione dell’Obergericht di Zurigo non menziona

esplicitamente una scadenza o un termine entro il quale la parte soccombente

debba rifondere le ripetibili. Secondo la giurisprudenza testé citata, gli

interessi di mora hanno quindi iniziato a decorrere dalla data della notifica

della decisione cantonale a CO 1, ossia l’8 luglio 2019 (doc. 2 accluso alle

osservazioni all’istanza, pag. 3 ad 6).

6.3.2

Ora,

se l’escutente ha effettivamente escusso CO 1 anche per gli interessi di mora

dall’8 luglio 2019 (v. precetto esecutivo, doc. H), con l’istanza egli ha

postulato l’estensione del rigetto dell’opposizione agli interessi di mora

decorsi solo dal 10 settembre 2019, ossia dal giorno successivo al termine di

pagamento (il 9 settembre 2019) concesso al convenuto con la messa in mora del

5.

settembre 2019 (doc. F). Stante il divieto di accordare al­l’i­stante più di quanto abbia domandato (art.

58.

cpv. 1 CPC), in ri­forma della sentenza impugnata l’opposizione interposta

dall’e­­scus­­so va dunque rigettata in via definitiva anche per gli

interessi del 5% (art. 104 cpv. 1 CO), ma solo a partire dal 10 settembre 2019.

7.

In

entrambe le sedi la tassa,

stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 178.310) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

8.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di complessivi fr. 26'616.–

non raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è accolto

e di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così

riformati:

1. L’istanza è

accolta. Di conseguenza è rigettata in via definitiva l’op­­posizione

interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di

Lugano limitatamente a fr. 26'616.– oltre agli interessi del 5% dal 10

settembre 2019.

2. Le

spese processuali di fr. 300.–, anticipate dall’istante, sono poste a

carico del convenuto, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 900.–

a titolo di ripetibili.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste

a carico di CO 1, che rifonderà a RE 1 fr. 1'200.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

– avv. ;

– avv.

.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo

se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza

fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto

è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF

(art. 113 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie

(art. 46 cpv. 1 LTF).