Rigetto provvisorio dell’opposizione. Esecuzione contro un’eredità il cui fallimento era stato chiuso per mancanza d’attivi. Nuovi beni

RE 1

Incarto n.

14.2021.102

Lugano

18 gennaio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2021.384 (rigetto definitivo

dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa

con istanza 22 gennaio 2021 da

RE 1

(patrocinata dall’__________ PA 1 __________)

contro

Comunione ereditaria fu CO 1 __________

composta di:

CO 2 __________

CO 3 __________

CO 4 __________

(patrocinati dall’__________ PA

2 __________)

giudicando sul reclamo del 26 luglio 2021 presentato da RE 1 contro la

decisione emessa il 13 luglio 2021 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Il 9 novembre 2001 l’Ufficio d’esecuzione di Lugano ha rilasciato a

favore di RE 1 un attestato di carenza di beni dopo pignoramento per fr. 64'450.50

diretto contro la comunione ereditaria fu CO 1, deceduta a __________ il 4

agosto 2000. Con decreto del 31 gennaio 2003 la Pretura di Lugano, sezione 4,

ha ordinato la liquidazione di quell’eredità e il 29 aprile 2003 ha decretato

la sospensione della procedura per mancanza di attivo, riservata ai creditori la

facoltà di chiederne la continuazione anticipandone le spese. Non avendo nessun

creditore fatto uso di tale possibilità, la procedura è stata chiusa per

mancanza di attivo il 19 maggio 2019.

B. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 25 novembre 2020 dall’Ufficio d’esecuzione

di Lugano, RE 1 ha escusso la “CO 1 Comunione

ereditaria” per l’incasso

di fr. 64'450.50 oltre agli interessi del 5% dal 3

aprile 2021, indicando quale causa del credito la “Ripresa dell’ACB numero __________ per un importo di

64'450.50 del 08.11.2001”.

C. Avendo

l’erede CO 2 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 22 gennaio

2021 diretta contro la “Comunione

ereditaria fu CO 1 composta da” CO 2 (designata come rappresentante), CO 3 e CO 4, RE

1 ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 5. Nel termine impartito, CO 2 si è

opposta all’istanza mediante osservazioni scritte del 12 febbraio 2021.

D. Statuendo con decisione del 13 luglio 2021, il Pretore ha dichiarato l’istanza

irricevibile, ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 200.–

e un’indennità per ripetibili di fr. 900.– a favore di CO 2.

E. Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 26 luglio 2021 per ottenerne l’an­­nullamento e l’accoglimento

dell’istanza, protestate spese e ripetibili. Il 2 agosto

2021 il presidente della Camera ha dichiarato irricevibile, siccome non

motivata, la domanda di effetto sospensivo presentata

con l’impugnazione. Stante il prevedibile esito dell’odier­­no giudizio,

il reclamo non è stato notificato alla controparte per osservazioni.

Considerando

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla

Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett.

e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è

avvenuta in concreto al patrocinatore di RE 1 il 14 luglio 2021, il termine d’im­­pugnazione

è scaduto sabato 24 luglio, per cui la scadenza è stata riportata a lunedì 26

luglio 2021 (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art. 31 LEF) durante le

ferie estive (dal 15 al 31 luglio: art. 56 n. 2 LEF) ed è stata prorogata per

legge fino al terzo giorno utile dopo la fine delle stesse (art. 63 LEF per il

rinvio dell’art. 145 cpv. 4 CPC; DTF 108 III 49), ossia mercoledì 4 agosto.

Presentato il 26 luglio 2021 (data del timbro postale), il reclamo è dunque sen­z’altro

tempestivo.

1.2 La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC),

limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel

reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono

essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. In

virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una decisione giudiziaria

esecutiva o un titolo parificato, a meno che l’escusso provi con documenti che

dopo l’emanazione della decisione il debito è stato estinto, il termine per il

pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la prescrizione. La procedura

di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui sco­po

non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza

di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo

prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza

esecutiva ove l’escusso non dimostri immediatamente una delle eccezioni

liberatorie enumerate al­l’art. 81 LEF (DTF 139 III 446, consid. 4.1.1).

3. Nella

decisione impugnata il Pretore ha rilevato che la procedura di liquidazione

dell’eredità è stata chiusa per mancanza d’attivo il 19 maggio 2019, sicché la comunione

ereditaria non poteva più essere escussa, ricordato che giusta l’art. 49 LEF

non si può escutere una successione contro la quale è stata aperta una

procedura di liquidazione in via di fallimento (art. 573 CC e art. 193 LEF) e

che ciò vale nel caso in cui la liquidazione è stata sospesa e il fallimento

chiuso per mancanza d’attivi giusta l’art. 230 LEF. Inoltre, ha aggiunto il

primo giudice, in caso di liquidazione di un’ere-dità in via di fallimento, un’esecuzione

speciale “postuma” giusta l’art. 230 cpv. 3 LEF è inadatta, l’art. 230a LEF regolando

definitivamente la sospensione del fallimento. Il Pretore ha quindi concluso

che l’istanza è irricevibile per mancanza di competenza territoriale della

Pretura secondo l’art. 49 LEF e che ad ogni modo l’istante non ha nemmeno comprovato

la composizione della comunione ereditaria.

4. Nel

reclamo (n. 16 e 17) RE 1 sostiene anzitutto che il Pretore avrebbe accertato i

fatti in maniera manifestamente errata per aver ritenuto che la comunione

ereditaria non potesse essere escussa per mancanza di attivi, visto che da una

lettera del notaio __________ del 19 novembre 2009, a suo dire in possesso dell’Ufficio

d’esecuzione di Lugano, si evincerebbe che la defunta CO 1 ha ereditato, con altri eredi, soldi e un

terreno a S__________ (__________), di cui il padre di lei era

comproprietario. A mente sua il Pretore avrebbe quindi violato il diritto

affermando che “un’esecu­zione

speciale postuma ex art. 230 cpv. 3 LEF” è inadatta, dal

momento che la procedura fallimentare non può essere considerata sospesa per

mancanza di attivi, dato che la comunione ereditaria ha “ereditato”, come

minimo, del terreno di S__________ (n. 19).

4.1 Orbene,

le allegazioni della reclamante relative alle spettanze del­la defunta CO 1

nella successione del padre sono nuove e quindi irricevibili (v. sopra consid.

1.2), così come lo è la lettera prodotta a sostegno delle stesse (doc. TA3).

Non è quindi possibile tenerne conto per l’odierna pronuncia.

4.2 Ad

ogni modo, la reclamante non si confronta con la motivazione principale del

Pretore, che in base alla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 87 III 72

segg.) ha giustamente considerato che dopo l’apertura della liquidazione dell’eredità

giacente od oberata da debiti, non vi è più spazio per un’esecuzione

individuale contro la comunione ereditaria,

la quale sussiste come patrimonio speciale solo fino alla liquidazione (art. 49

LEF), e ciò anche se la liquidazione viene, come nel caso di specie,

chiusa per mancanza di attivo. La reclamante non contesta per avventura la

chiusura della procedura di liquidazione dell’eredità in via di fallimento né

pretende di aver anticipato le spese di liquidazione. Insufficientemente

motivato, il reclamo si avvera così irricevibile su questo punto.

4.3 Fino

al 31 dicembre 1996, se non anticipavano le spese di liquidazione per evitare

la chiusura della procedura fallimentare, i creditori perdevano il loro diritto

sugli attivi successori, che passavano agli eredi come se non avessero

rinunciato all’eredità in ap-plicazione analogica dell’art. 573 cpv. 2 CC (DTF

87 III 74 consid. 1 e 62 II 102 seg.). Dopo l’adozione

dell’art. 230a LEF, entrato in vigore il 1° gennaio 1997, i beni

di successioni repudiate od oberate devono essere realizzati, in caso di

sospensione del fallimen­to per mancanza di

attivo, secondo la procedura (collettiva) speciale prevista dalla nuova

norma, in cui i creditori hanno il diritto di ottenere la “cessione” degli

attivi ereditari purché si dichiarino personalmente responsabili per il

pagamento dei crediti garantiti da pegno e delle spese di liquidazione non

coperte dalla massa, qualora nessun erede abbia fatto valere tale diritto entro

il termine impartito dall’ufficio dei fallimenti (art. 230a cpv. 1 LEF; Vouilloz in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 segg. ad art. 230a

LEF; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 44 ad art. 230 LEF,

con una riserva a favore delle esecuzioni reviviscenti

giunte al pignoramento, fondata sulla DTF 87 III 74 seg. consid. 2, che pare

tuttavia caduca dopo l’adozione dell’art. 230a LEF).

Nondimeno,

anche sotto l’imperio del nuovo diritto, la procedura collettiva speciale

esclude le procedure individuali nel senso del­l’art. 230 cpv. 3 LEF, in virtù sia

dell’art. 206 LEF sia dell’art. 49 LEF, il quale non trova più applicazione

dopo l’inizio di una procedura di liquidazione (cfr. già la DTF 79 III 167

seg. consid. 2; Vouilloz, op. cit., n.

14 ad art. 230; Gilliéron, op. cit., n. 44 e 47 ad art. 230). La procedura di fallimento, pur chiusa formalmente per mancanza di

attivo, non termina infatti prima che l’ufficio dei fallimenti abbia d’ufficio

portato a termine la procedura di liquidazione dell’art. 230a LEF, la

quale ha di conseguenza precedenza anche sulle procedure individuali sospese

dal fallimento, il cui cor­so non può riprendere giusta l’art. 230 cpv. 4 LEF

prima della fine della procedura collettiva

speciale (DTF 130 III 481 segg.). L’art. 230a LEF costituisce una

lex specialis rispetto all’art. 230 cpv. 3 e 4 LEF (Vouilloz, op. cit., n. 2

e 14 ad art. 230a, che al n. 15 sostiene però in modo non del tutto

logico la priorità dell’esecuzione

individuale “dell’art. 230”). Anche sotto questo profilo la

decisione impugnata si avvera corretta.

4.4 Il

fatto che, per ipotesi, non tutti i beni dell’eredità siano stati realizzati

non legittima la reclamante ad agire con un’esecuzione individuale. Infatti, qualora

quei beni siano stati inventariati dall’Ufficio dei fallimenti, che avesse però

considerato insufficiente il prevedibile ricavo della loro realizzazione per

coprire le spese di una procedura di liquidazione (sommaria), la reclamante avrebbe dovuto – e dovrebbe tuttora –

chiedere all’Ufficio di avviare la procedura dell’art. 230a LEF.

Ove invece l’Ufficio non fosse stato a conoscenza dei beni in questione, la

reclamante dovrebbe, se il loro valore permettesse di coprire almeno le spese

di una procedura sommaria, esigere dall’Ufficio un intervento presso il giudice

del fallimen­to affinché questi possa decidere, a posteriori, l’apertura di una

procedura di liquidazione sommaria od ordinaria (DTF 110 II 396 consid. 2; DTF 102 III 78 consid. 5, Jeandin

in: Commentaire

romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 269 LEF con rinvii; François Vouilloz, La suspension de la faillite faute d’actif, in BlSchK, 2001 p.

42-43).

In

un caso come nell’altro, è data unicamente la possibilità di una procedura

generale e collettiva (quel­la speciale dell’art. 230a LEF o quella

ordinaria o sommaria degli art. 221 segg.), ad esclusione di qualsiasi

esecuzione speciale e individuale. In effetti, anche la ripartizione di attivi

della massa fallimentare scoperti dopo la chiusura del fallimento per mancanza

di attivo deve aver luogo nel quadro di una (nuova) procedura di fallimento,

secondo il principio dell’art. 269 LEF (DTF 102 III 85 consid. 5 i.f.), con la

differenza che la procedura di fallimento de­v’essere ripresa daccapo, una realizzazione

dell’attivo e la ripartizione del suo provento non potendo aver luogo “senz’altra

formalità” in mancanza di una graduatoria.

5. Stante quanto precede, la questione dell’incompetenza territoriale del

Pretore giusta l’art. 49 LEF non si pone, in assenza di un diritto della reclamante

di promuovere un’esecuzione individuale contro gli eredi per far realizzare i

beni da lei indicati. Anziché dichiarare l’istanza irricevibile per carenza di

competenza territoriale, il Pretore avrebbe invero dovuto respingerla,

accogliendo l’opposizione degli escussi che hanno contestato con successo il

diritto dell’e­scutente di procedere per via esecutiva (cfr. art. 69 cpv.

2 n. 3), o meglio per via di un’esecuzione individuale. Dal punto di vista

pratico, ovvero dell’interesse concreto della reclamante, non è però di rilievo

l’imprecisione terminologica del dispositivo.

Per

Fatti

i medesimi motivi è parimenti senza interesse la questione della designazione

degli eredi.

6. La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Considerandi

Non

si pone invece problema di ripetibili il reclamo non essendo stato notificato

alla controparte per osservazioni.

7.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 64'450.50,

raggiunge senz’altro la soglia di fr. 30'000.– ai

fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Nella misura in cui è ricevibile, il

reclamo è respinto.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio,

già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico.

3. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).