Rigetto provvisorio dell’opposizione. Vaglia cambiario. Produzione tardiva dell’originale della carta valore

Incarto n.

14.2021.103

Lugano

8 marzo 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2020.4482 (rigetto

provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,

promossa con istanza 13 ottobre 2020 dalla

CO 1

contro

RE 1

(patrocinato dall’__________ PA 1 __________)

giudicando sul reclamo del 26 luglio 2021 presentato da RE 1 contro la

decisione emessa l’8 luglio 2021 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con contratto di credito del 13 novembre 2018, che ne sostituiva uno

precedente del 27 giugno 2018, la CO 1 (in seguito “CO 1” o “Banca”) ha

concesso alla PI 1 un credito con limite globale di fr. 150'000.– garantito

in particolare con un vaglia cambiario di fr. 86'000.– all’ordine e

domicilio della Banca, firmato dalla mutuataria ed avallato da RE 1 e PI 2, in

merito al quale la PI 1 e gli avallanti avevano sottoscritto l’8 novembre 2018

una dichiarazione secondo cui il vaglia garantiva fino a revoca il credito

concesso dalla banca e autorizzava que­st’ultima a disporne in ogni tempo senza

preventiva escussione della mutuataria, inserendo a tale scopo e senza bisogno

di preventiva messa in mora la scadenza e la data di emissione ch’essa, a suo

insindacabile giudizio, avrebbe ritenuto d’indicare.

Fatti

B. Il

5 giugno 2020 il Pretore aggiunto della giurisdizione di Locarno-Città ha

decretato il fallimento della PI 1.

C. Con

scritto del 24 giugno 2020, la CO 1 ha insinuato nel fallimento della PI 1 il

proprio credito di fr. 153'811.– e con lettera di stessa data indirizzata

alla PI 1 in liquidazione ha disdetto la linea di credito di fr. 150'000.–,

chiedendo il versamento del debito residuo “come da conteggio inviato separatamen­te” (non agli atti) entro e non oltre il 6 luglio 2020. Con scritto sempre del 24 giugno 2020 la Banca ha

invitato RE 1, nella sua qualità di avallante solidale del vaglia cambiario, a

versarle fr. 67'477.64 entro e non oltre il 6 luglio 2020, avvertendolo

che, se non vi avesse proceduto, la somma da lui dovuta sarebbe stata, come

minimo, di fr. 86'000.–.

D. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 14 agosto 2020 dal­l’Ufficio d’esecuzione

di Lugano, la CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 67'477.64 oltre

agli interessi del 5% dall’11 agosto 2020, indicando quale causa del credito il

“Vaglia cambiario sottoscritto

da PI 1, __________, __________ e avallato dal signor RE 1, __________, __________”.

E. Avendo

RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 13 ottobre 2020 la CO 1 ne ha chiesto il rigetto prov­visorio

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. Nel termine impartito, il

convenuto si è opposto all’istanza con osservazioni scritte del 1° dicembre

2020. Con replica spontanea dell’11 dicembre 2020 la Banca ha ribadito il suo

punto di vista e il 4 febbraio 2021 ha consegnato a mano il vaglia cambiario in

originale alla Pretura. Mediante scritto del 15 febbraio

2021 il convenuto ne ha chiesto l’estromissione dall’incarto.

F. Statuendo con decisione dell’8 luglio 2021, il Pretore ha accolto l’istanza

e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dal convenuto, ponendo

a suo carico le spese processuali di fr. 300.– senz’assegnare indennità.

G. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 26 luglio 2021 per ottenerne l’annul­­lamento

e la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili.

H. Nelle

sue osservazioni del 14 gennaio 2022, la CO 1 ha chiesto la reiezione del

reclamo e protestato tasse, spese e ripetibili.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla

Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett.

e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è

avvenuta in concreto al patrocinatore di RE 1 il 16 luglio 2021 durante le

ferie esecutive estive (art. 56 n. 2 LEF; DTF 143 III 149 consid. 2.4.1.1), il

termine d’impugnazione, iniziato a decorrere il primo giorno utile dopo le

ferie (DTF 121 III 285 consid. 2/b e 49 III 76), ossia il 2 agosto 2021, è

scaduto giovedì 12 agosto. Presentato il 26 luglio 2021 (data del timbro postale),

il reclamo è dunque senz’altro tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura

sommaria documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esi­­stenza del credito posto in

esecuzione, bensì l’esistenza di un titolo esecutivo (DTF 147 III 178 consid. 4.2.1), così da determinare

rapidamente i ruoli delle parti in un eventuale processo ordinario (art.

79.

o 83 cpv. 2 LEF; sentenza del Tribunale federale 5A_552/ 2021 del 5 gennaio

2022.

consid. 2.3). Il giudice verifica solo la forza probante del titolo

prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza

esecutiva senza indugio (art. 84 cpv. 2 LEF) ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie, in linea di massima mediante

documenti (art. 254 cpv. 1 CPC; DTF 145 III 22 consid. 4.1.2). La decisione di

rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza

regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il

pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il

litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 143 III 567 consid.

4.1

e 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha ricordato che la semplice fotocopia di una

carta valore non basta per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione. Ciò

non tanto perché non permette il controllo dell’autenticità, presunta, del

titolo originale, quanto perché non consente di verificare se l’escutente ne è

il portatore. Orbene, ha continuato il primo giudice, nel caso in esame la

Banca non ha prodotto l’originale del vaglia cambiario né con l’istanza, alla

quale era acclusa solo una fotocopia, né con la replica spontanea, ma solo “in modo estemporaneo” con un successivo scritto del 4 febbraio 2021, di cui il convenuto ha

contestato la tempestività, chiedendone l’estromissione dagli atti. Il Pretore

ha tuttavia considerato che dare seguito a tale richiesta e respingere l’istanza costituirebbe un formalismo

eccessivo, incompatibile con lo scopo del­l’esigenza di produzione dell’originale,

di natura “prevalentemente materiale”, ossia volta alla verifica che il creditore è l’attuale detentore del

titolo. In definitiva, il Pretore ha quindi accolto l’istanza.

4.

Nel

reclamo RE 1 sostiene che l’estromissione dall’incarto dell’originale del

vaglia cambiario non avrebbe costituito un’appli­­cazione “inutilmente rigida” della

formalità stabilita dalla legge, ma anzi la decisione del Pretore di

scostarsene è incompatibile con la certezza del diritto e il principio dell’uguaglianza

giuridica, in quan­to lascia la questione alla discrezione dei giudici, ciò che

potrebbe dar luogo a pratiche giudiziarie differenti. Il reclamante rammenta d’altronde

che l’istante deve produrre tutta la documentazione già con l’istanza, non

essendo possibile per lui attendere un’eventua­le replica, né quindi, a maggior

ragione, la fine dello scambio degli allegati.

Nelle

sue osservazioni, la banca obietta che il reclamante non ha mai posto in

dubbio, né in prima né in seconda sede, il fatto ch’es­­sa sia portatrice della

carta valore in base alla quale è stata promossa l’esecuzione, pur avendone

avuto la possibilità, e non ha spiegato il pregiudizio concretamente subìto,

limitandosi a un generico richiamo al rispetto di formalismi procedurali. L’escutente

ritiene quindi che il Pretore abbia correttamente tenuto conto del­l’originale

del titolo alla luce del fatto che era atto a comprovare un fatto mai

contestato e sostiene che, in assenza sia di un rigido meccanismo delle preclusioni

nella procedura sommaria, sia del­l’assegnazione di un ultimo termine giusta l’art.

147.

CPC e di una chiusura formale della fase istruttoria, era sua facoltà

esercitare il proprio diritto di essere sentita fino all’emanazione della

sentenza.

4.1

Come

rettamente rilevato dal Pretore, la fotocopia di una carta valore non

costituisce valido titolo di rigetto provvisorio ai sensi del­l’art. 82 LEF, in

quanto per esercitare il diritto incorporato nella carta valore è necessario

presentare l’originale del titolo o – per la cambiale unicamente (cfr. art.

1098.

CO) – un duplicato giusta l’art. 1063

CO (Rep. 1975

pag. 101; Staehelin

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 154 ad art.

82.

LEF). Tale presupposto non ha tanto per scopo il controllo dell’autenticità

– presunta (cfr. art. 180 cpv. 1 CPC) – del titolo (problema del resto comune a

tutti i titoli di rigetto e che viene esaminato solo se viene esplicitamente

sollevato dall’escusso, v. sentenza della

CEF 14.2017.102 del 4 maggio 2017 consid. 4.2/a), quanto la verifica della qualità di creditore – portatore – dell’escutente,

siccome l’obbligato in un titolo all’ordine è tenuto a pagare solo

dietro presentazione del titolo (art. 1028 e 1047 cpv. 1 CO, ai quali rinvia l’art.

1098.

CO; Meier-Hayoz/Von Der Crone, Wertpapierrecht,

2a ed. 2000,

n. 185, 187 e 191 ad § 2). Una fotocopia non garantisce che dopo la sua

produzione il titolo non sia stato girato a un terzo (sentenza della CEF

14.2018.38

del 12 settembre 2018, consid. 7.2).

4.2

La

questione litigiosa nel caso di specie concerne il momento in cui l’originale del

vaglia cambiario dev’essere prodotto.

4.2.1

A

tal proposito il reclamante ha rilevato a ragione che l’istante de­ve addurre

tutti i fatti rilevanti e produrre tutti i mezzi di prova già con l’istanza di

rigetto. In effetti, in procedura sommaria se l’istan­­za non

risulta inammissibile o infondata, il

giudice dà modo alla controparte di presentare oralmente o per scritto

le proprie osservazioni (art. 253 CPC) e, in linea di principio, dopo aver

sentito le parti una prima volta in via orale o scritta, il giudice non è

tenuto a ordinare un secondo scambio di allegati scritti né a convocare le

parti a un’(ulteriore) udienza, e nemmeno le parti lo possono esigere, e ciò per precisa volontà del

legislatore (DTF 144 III 116 consid.

2.2

e 146 III 241 consid. 3.1; sentenze della CEF 14.2021.84 del 22 novembre 2021 consid. 5 e 14.2017.106 del

27.

luglio 2017 consid. 4 con i rinvii). Non è prevista una chiusura formale

dell’i­­struttoria, anche perché, stante il carattere documentale della

procedura (sopra consid. 2), di regola non viene esperita alcuna istruttoria

(sentenza della CEF 14.2017.8 del 10 maggio 2017, consid. 6.5/b). Scaduto il

termine per presentare osservazioni all’i­stanza, la procedura continua il suo

corso a prescindere che il convenuto ne abbia o no fatto uso (art. 147 cpv. 2

CPC; sentenza della CEF 14.2017.157 del 14 settembre 2017 consid. 5), il

giudice dovendo statuire senza indugio (art. 84 cpv. 2 LEF). Contrariamente a

quanto allega la banca, l’art. 147 CPC non prevede la fissazione di un ultimo

termine, per tacere del fatto che, semmai, andrebbe assegnato al convenuto, non

all’istante, cui non è stato impartito alcun termine. Ad ogni modo, gli art. 84

cpv. 2 LEF e 256 cpv. 1 CPC escludono la fissazione, in applicazione analogica

del­l’art. 223 cpv. 1 CPC, di un termine suppletorio per presentare la risposta

scritta all’istanza di rigetto.

4.2.2

D’altronde, se è vero che l’istante, avvalendosi del suo diritto di

essere sentito, ha la facoltà d’inoltrare una replica spontanea su eventuali osservazioni del convenuto, egli non lo può fare a

piacimento suo “fino all’emanazione

della sentenza”, ma di principio entro dieci giorni dalla ricezione delle

osservazioni all’istanza, e non può addurre

nuovi fatti o mezzi di prova,

se non alle condizioni dell’art. 229 cpv. 1 CPC, cioè nel caso in cui, da un

canto, il fatto o il mezzo di prova nuovo venga immediatamente addotto e, dall’al­­tro,

sia sorto dopo l’ultimo scambio di allegati oppure, qualora sia sorto prima,

non sia stato possibile addurlo nemmeno con la diligenza ragionevolmente

esigibile tenuto conto delle circostanze (DTF 146 III 243 consid. 3.1; già

citata sentenza 14.2021.84, consid. 5.1 con rinvii).

4.2.3

Nel

caso in esame la Banca ha inoltrato alla Pretura l’originale del vaglia

cambiario, di punto in bianco, più di un mese e mezzo dopo la sua replica

spontanea, senz’averne preannunciato la produzio­ne nell’istanza né giustificato

il suo ritardo con riferimento all’art. 229 cpv. 1 CPC. Ne segue che il Pretore

non poteva prendere in considerazione l’originale del vaglia cambiario, prodotto

in modo manifestamente tardivo, sicché avrebbe dovuto respingere l’istan­­za. Una

tale soluzione potrà anche considerarsi formalista, ma non costituisce di

certo un formalismo eccessivo come ritenuto dal Pretore, perché risulta connaturato al carattere documentale

della pro­cedura di rigetto (sopra consid. 2). Essa ha

infatti uno scopo esclusivamente processuale (ovvero formale) – stabilire se l’esecuzio­­ne

può o no continuare – e non determina per le parti alcun pregiudizio materiale,

se non per quanto attiene alle spese processuali. In particolare nel caso della

reiezione dell’istanza, la giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 140 III

461.

consid. 2.5) riconosce all’istante la facoltà di presentarne una nuova, cui

an-nettere tutti i documenti necessari (già citata sentenza della CEF

14.2018.38, consid. 7.5).

4.2.4

Non essendo eccessivo il formalismo invocato dal

reclamante, egli era (è) legittimato a farlo valere in prima come in

seconda sede.

4.2.5

Lo

scopo di “natura

prevalentemente materiale”

dell’esigenza di produzione dell’originale del titolo cambiario non giustifica

una deroga al principio dell’art. 229 cpv. 1 CPC, pena la sistematica

disapplicazione di questa norma. Come già precisato, del resto, la procedura di

rigetto non è destinata alla risoluzione di questioni di diritto materiale.

4.2.6

Non risulta d’altronde dagli atti che la CO

1.

abbia chiesto, con l’istan­­za o con una richiesta specifica formulata immediatamente dopo aver

saputo che il Pretore non avrebbe indetto un’udienza (scegliendo invece d’impartire

un termine al convenuto per presentare osservazioni scritte all’istanza), la

facoltà di presentare l’originale del vaglia cambiario allo sportello della

Pretura per evitare i rischi connessi con un invio postale (già citata 14.2018.38,

consid. 7.4, cfr. pure sentenza

della CEF 14.2021.19 del 9 dicembre 2021, con­sid. 4.2.2). La consegna a mano dell’originale

del vaglia cambiario alla Pretura solo il 4 febbraio 2021 (act. VI) è quindi

tardiva. Trattandosi di una negligenza processuale, non entra in considerazio­ne

una sanatoria, neppure sotto il profilo dell’art. 56 CPC (già citata 14.2018.38, consid. 7.5 e sentenza della CEF 14.2019.117 del 18 novembre

2019, consid. 6.1).

4.3

Infine, la circostanza secondo cui la mancanza dell’originale

non è stata sollevata da RE 1 già con le osservazioni all’istan­za, ma solo

dopo che la Banca ha prodotto l’originale del vaglia cambiario, non è rilevante,

siccome il giudice del rigetto accerta d’ufficio e in ogni stadio di causa se

la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (DTF 103

Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti (DTF 139 III

447.

consid. 4.1.1, già citate sentenze della CEF 14.2018.38 consid. 7.3 e 14.2019.117 consid. 5.3).

5.

In

entrambe le sedi la tassa,

stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 178.310) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

6.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 67'477.64,

raggiunge senz’altro la soglia di fr. 30'000.– ai

fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è accolto e di conseguenza i

dispositivi n. 1 e n. 2 della decisione impugnata sono così riformati:

“1. L’istanza è respinta.

2. Le

spese processuali di fr. 300.– sono poste a carico dell’istante, che

rifonderà al convenuto fr. 4'000.– per ripetibili”.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio,

già anticipate dal reclamante, sono poste a carico della CO 1, che rifonderà a RE

1 fr. 2'000.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).