Fallimento. Citazione all’udienza di discussione ritirata dopo l’udienza, al termine delle ferie della fiduciaria della convenuta. Nullità del fallimento

Incarto n.

14.2021.112

Lugano

19 ottobre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) nella causa SO.2021.571 (fallimento) della Pretura della Giurisdizione di

Mendrisio-Sud promossa con istanza 26 luglio 2021 dalla

CO 1

contro

RE 1

(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 20 agosto 2021 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa l’11 agosto 2021 dal Pretore aggiunto;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio d’esecuzione di Mendrisio, il 26 luglio 2021 la

CO 1 ha chiesto alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud di decretare il

fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 12'018.60 oltre a

interessi e spese.

B. All’udienza

di discussione dell’11 agosto 2021 nessuno è comparso.

C. Statuendo

con decisione dell’11 agosto 2021 il Pretore aggiunto ha dichiarato il

fallimento della RE 1 dallo stesso giorno alle ore 11:00, ponendo a carico

della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 300.– e un acconto

di fr. 700.– per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 20 agosto 2021 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento

del fallimen­to, asserendo di non avere ricevuto in tempo la citazione all’udien­­za

di discussione. Il 23 agosto 2021 il presidente della Camera ha parzialmente

accolto la domanda di effetto sospensivo. Entro il termine impartitole, la

controparte non ha presentato osservazioni al reclamo.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto

che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 il 12 agosto 2021, il termine

d’impugna­zione è scaduto domenica 22 agosto, per cui la scadenza è stata

riportata a lunedì 23 agosto (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art. 31

LEF). Presentato tre giorni prima (data del timbro postale), il reclamo è

dunque senz’altro tempestivo.

2.

Nel

reclamo la RE 1 lamenta di non aver ricevuto per tempo la citazione all’udienza

dell’11 agosto 2021, la sua fiduciaria, pres­so la quale ha la sede, essendo

chiusa per ferie durante i primi 15 giorni di agosto.

3.

Presentata

la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni prima,

della trattazione giudiziale della medesima. Esse possono comparire personalmente

in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento

deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato

regolarmente citato o non in tempo (Cometta in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). Una

sanatoria in seconda istanza è esclusa (Nordmann

in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 15 ad art.

168.

LEF con riferimenti).

Nel

caso concreto, la Camera ha accertato che la citazione all’u­­dienza dell’11

agosto è stata ritirata per conto della reclamante solo il 16 agosto 2021. D’altronde, non vi sono nell’incarto

pretorile – né l’istante ne allega – indizi di circostanze

successive all’inoltro della domanda di fallimento, da cui si potrebbe dedurre

che l’e­­scussa ne ha avuto conoscenza prima dell’udienza dell’11 agosto. Di

modo che la notifica della citazione va considerata non avvenuta. Venendo a

mancare un’esigenza formale dell’apertura del fallimento (art. 168 LEF), tesa a

garantire all’escusso il diritto di essere sentito e in particolare di addurre

fatti propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172

LEF), la decisione impugnata risulta nulla (v. sentenze della CEF 14.2015.19 del 3 marzo 2015 consid. 3.2 e 14.2016.8 del 4 febbraio

2016.

consid. 3). Gli atti vanno così retrocessi al primo

giudice per nuovo giudizio sull’istanza, previa valida citazione delle parti a

una nuova udienza (art. 327 cpv. 3 lett. a CPC).

4.

Dato

che la necessità del reclamo non può essere ritenuta causata da una delle

parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di

giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si

giustifica per contro di riconoscere alla reclamante un’indennità per ripetibili,

siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per

motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art.

95.

cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (sentenza della CEF 14.2016.8 del 4 febbraio 2016 consid. 4 e 14.2017.197 del 15 dicembre 2017 consid.

6.1). Quanto alle spese di prima sede, verranno

rideterminate con il nuovo giudizio.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza il fallimento della RE 1 pronunciato

dalla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud l’11 agosto 2021 è

annullato.

2. Non

si prelevano spese processuali né si assegnano ripetibili. L’importo di fr. 450.–

anticipato dalla reclamante le è restituito.

3. Notificazione a:

– ;

– ;

– Ufficio

d’esecuzione, Mendrisio;

– Ufficio

dei fallimenti, Viganello;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Mendrisio, Mendrisio.

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).