Fallimento aperto in Italia. Revocazione della rinuncia del fallito a favore del fratello, senza controprestazione, di una quota di proprietà comune di un fondo in Svizzera ereditato dalla madre

AP 1

Incarto n.

14.2021.140

Lugano

18 luglio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa OR.2018.57 (revocazione nel

fallimento ancillare) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1,

promossa con petizione 15 marzo 2018 dalla

Massa del fallimento di AO 1, IT-

(patrocinata dall’__________ PA 2, __________)

contro

AP 1 TH- (Thailandia)

(patrocinato dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sull’appello del 27 settembre 2021 presentato da AP 1 contro

la decisione emessa il 25 agosto 2021 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Il

27 maggio 2014, poco dopo il decesso della madre PI 1, avvenuto

il 3 marzo 2014, il figlio AP 1 ha fatto intestare l’appartamento di St Moritz

(unità di proprietà per piani (PPP) n. __________ di 12⁄1000 della particella n. __________)

in proprietà comune a nome degli eredi, il fratello AO 1 e lui secondo l’atto

di notorietà del 23 maggio 2014.

Fatti

B. Il

24 novembre 2015, a richiesta del figlio AO 1, al quale la madre aveva ceduto

la farmacia di famiglia “__________” nel centro di Ve-rona, il Tribunale di

Verona ha concesso un concordato prenotativo alla ditta nella persona del suo

titolare, AO 1.

C. Con

convenzione del 13 luglio 2016, AO 1 ha rinunciato all’appartamento di St

Moritz a favore del fratello AP 1. Le parti hanno convenuto che “la sistemazione di un’eventuale indennità

[sarebbe stata] fatta extracontrattuale”. La proprietà

dell’intero fon­do è stata iscritta a nome di AP 1 il giorno dopo.

D. Il

21 aprile 2017, la sezione fallimentare del Tribunale di Verona ha revocato il

concordato e pronunciato il fallimento di AO 1 quale titolare della Farmacia __________.

E. Con

sentenza del 2 agosto 2017, la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, ha

riconosciuto in Svizzera il fallimento di AO 1. Il 18 dicembre 2017, la massa

fallimentare italiana ha ottenuto la cessione (giusta l’art. 260 LEF) della

pretesa revocatoria volta a rendere inopponibile ai creditori del fallito la

rinuncia alla quota di lui dell’appartamento di St Moritz.

F. Mediante

petizione del 15 marzo 2018, la massa fallimentare italiana ha promosso contro AP

1 dinanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1, azione revocatoria ex art. 285 segg. LEF postulando

in via principale la revocazione della rinuncia alla sua quota del fondo di St

Moritz e la sua reinscrizione nel registro fondiario quale comproprietario

comune di un mezzo con annotazione delle restrizioni previste in caso di

fallimento, e in via subordinata la revocazione della rinuncia e la condanna

del convenuto al pagamento a favore della massa fallimentare “come minimo” di fr. 350'000.–. Con risposta

del 6 giugno 2018, il convenuto ha postulato la reiezione integrale della

petizione e la cancellazione della restrizione della facoltà di disporre della

PPP. In sede di replica e di duplica scritte, le parti si sono riconfermate

nelle rispettive conclusioni. Le prime arringhe si sono svolte il 19 febbraio

2019. Conclusa l’istruttoria, che ha comportato l’interrogatorio del curatore

fallimentare TE 2, l’audizione di diversi testi, tra cui il commissario

concordatario TE 1 (in via rogatoria) e dell’ex moglie del convenuto, TE 3, il

richiamo dei documenti giustificativi dei trapassi dell’appartamento dall’Ufficio

del registro fondiario (URF) della regione Maloja e degli incarti della Pretura

del distretto di Lugano, sezione 5, relativo al riconoscimento in Svizzera del

fallimento di AO 1, e dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, le parti hanno

presentato i memoriali conclusivi il 20 e 21 agosto 2020, con cui hanno

confermato le rispettive conclusioni (l’attrice limitatamente a quelle

principali) e rinunciato alle arringhe finali.

G. Statuendo

con decisione del 25 agosto 2021 il Pretore ha accolto la petizione, disponendo

la revocazione della rinuncia e la reinscrizione del fallito quale

comproprietario comune del fondo con annotazione delle restrizioni previste in

caso di fallimento ponendo a carico del convenuto le spese processuali di fr. 9'000.–

e spese ripetibili di fr. 20'000.– a favore dell’attrice.

H. Contro

la sentenza appena citata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 27

settembre 2021 per ottenerne l’an­nullamento

previo conferimento dell’effetto sospensivo e, in via prin­cipale la

riforma nel senso della reiezione della petizione e la cancellazione della

restrizione della facoltà di disporre del fondo, e in via subordinata il rinvio

al primo giudice per nuovo giudizio nel senso dei considerandi, protestate

spese e ripetibili in entrambe le sedi. Con risposta del 15 dicembre 2021, la AO

1 ha concluso per l’integrale reiezione dell’ap­pello,

protestate spese e ripetibili. Nel termine impartito loro, le par­ti

hanno confermato le rispettive domande con replica del 24 gennaio e duplica del

28 febbraio 2022.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La

sentenza impugnata – emanata in materia di revocazione nel fallimento (art. 285

segg. LEF) – è una decisione finale di prima istanza, contro cui è dato il

rimedio dell’appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e

fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) sempre che

il valore litigioso secondo l’ultima conclusione riconosciuta nella decisione

raggiunga fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC; RtiD II-2012 893 seg. n. 53c

[massima]). Nella fattispecie, il valore del fondo oggetto dell’azione

revocatoria accertato dal Pretore è di fr. 235'400.–, sicché il valore

litigioso è della metà (fr. 117'700.–), siccome il primo giudice ne ha

ordinato la reintegrazione solo della metà a nome di AO 1. Il ricorso in esame

è quindi ammissibile quale appello nel senso dell’art. 308 cpv. 2 CPC.

1.1

Pronunciata

in procedura ordinaria, la decisione è impugnabile entro trenta giorni dalla

notificazione (art. 311 cpv. 1 e, a contrario, 314 CPC). Visto che la notifica

è avvenuta in concreto al patrocinatore di AP 1 il 27 agosto 2021, il termine d’impugna­zione

è scaduto domenica 26 settembre, per cui la scadenza è stata riportata a lunedì

27.

settembre (art. 142 cpv. 3 CPC). Presentato quello stesso giorno (data del

timbro postale), l’appello è dunque tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 316 cpv. 1 CPC),

limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 311 cpv. 1 CPC)

contenute nell’appello (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Sono

ammissibili allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi soltanto se vengono

immediatamente addotti e se dinanzi alla giurisdizione inferiore non era

possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto

conto delle circostanze (art. 317 cpv. 1 CPC).

2.

In

virtù dell’art. 286 cpv. 1 LEF, sono revocabili tutte le donazioni e

disposizioni a titolo gratuito, eccetto gli usuali regali occasionali, fatte

dal debitore nell’anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di

fallimento. Lo scopo della norma è rendere senza effetti (ossia

inopponibile ai creditori) gli atti con cui il debitore, al limitare dell’eccessivo

indebitamento, s’impoverisce mentre il resto del suo patrimonio è – già o

virtualmente – insufficiente a disinteressare i suoi creditori (Peter in: Commentaire romand, Poursuite et

faillite, 2005, n. 1 ad art. 286 LEF).

2.1

Sono

revocabili le donazioni causa donandi

– effettuate cioè tra vivi e senza controprestazione corrispondente (art. 239

cpv. 1 CO) – non mortis causa (Peter, op. cit., n. 2 e ad art. 286; Staehe­lin/Bopp in: Basler

Kommentar, SchKG II, 3a ed. 2021, n. 4 ad art. 286 LEF).

Sono pure revocabili le disposizioni a titolo gratuito, che il debitore non era

tenuto giuridicamente (o moralmente, cfr. art. 239 cpv. 3 CO) a compiere

(DTF 143 III 171 consid. 3.4.1; 95 III 51 consid. 2; Peter, op. cit., n. 7 e 8 ad art. 286; Kathrin Kriesi, Actio Pauliana, 2020, che

precisa utilmente che solo l’esecuzione di obblighi contrattuali onerosi ne escludono la revocabilità [pag.

150] e critica l’irrevocabilità di atti compiuti in esecuzione di un dovere

morale [pagg. 156 segg. ad 4]). Deve trattarsi di un atto di attribuzione (“Zuwendung”,

DTF 143 III 171 consid. 3.4.1), che

conferisce al beneficiario un vantaggio patrimoniale non compensato e si

traduce in un aumento dell’attivo o una diminuzione del passivo del

beneficiario (Henri-Robert Schüpbach,

Droit et actions ré­vocatoires, 1997, n. 6 ad art. 286 LEF; Staehelin/Bopp, op. cit., n. 1

ad art. 286). Sono determinanti solo le circostanze oggettive, ad

esclusione di quelle soggettive (DTF 143 III 171 consid. 3.4.1).

2.2

La rinuncia a

diritti non ancora acquisiti non costituisce una donazione giusta l’art. 239

cpv. 2 CO (DTF 138 III 506 consid. 6.2). Ciò vale in

particolare per il contratto di rinuncia o di fine ereditaria dell’art. 495

cpv. 1 CC, ma non per la rinuncia all’eredità (già avvenuta) giusta gli art.

566.

segg. CC (DTF 138 III 507 seg. consid. 6.3).

3.

Nella decisione impugnata il Pretore ha

considerato che AO 1 non aveva alcun obbligo di cedere la sua quota dell’appar­tamento

al fratello AP 1 in adempimento delle disposizioni di ultima volontà della

defunta madre, come invece sostenuto da que­st’ultimo sulla scorta di un testamento olografo del 16 febbraio

1993, con cui la madre lascia al

figlio AP 1 l’appartamento di Verona e lo studio di St Moritz, perché erano

pendenti in Italia due cause volte a determinare le quote ereditarie dei

fratelli, sicché AO 1 non aveva – e non ha tuttora – alcun obbligo di cedere la

sua quo­ta. A suo giudizio, comunque sia, la causa revocatoria non era la sede

preposta per chiarire le questioni ereditarie.

Per

il primo giudice, d’altronde, gli atti del processo dimostrano che lo scopo

della convenzione di rinuncia sottoscritta dal fallito a favore del fratello era

di sottrarre la propria quota dell’appartamento di St Moritz alla massa. In

primo luogo perché la convenzione è successiva alla concessione della moratoria

concordataria – procedura in cui l’esistenza dell’appartamento è stata

sottaciuta al commissario – ed è stata conclusa in seguito a pressioni di AP 1

sul fratello; in secondo luogo, poiché la “causale successoria” non è indicata

nella convenzione e il testamento della madre non è mai stato pubblicato in

Italia; in terzo perché la relazione tra i fratelli era pessima, sicché va

escluso un atto altruistico fungente da controprestazione per i soldi che AO 1

ha ricevuto dalla madre; e in ultimo luogo poiché non è per nulla credibile che

AP 1 non sapesse del dissesto della farmacia, giacché secondo diverse

testimonian­ze egli era presente sul territorio, è stato pronto a firmare l’atto

di rinuncia ed è stato informato del concordato dal commissario.

Il

Pretore ha così concluso che lo scopo – illecito – dei

fratelli era di “mettere fieno

in cascina”, giacché il fallimento è destinato a

chiudersi con un forte passivo e il convenuto non ha dimostrato di aver versato

l’“eventuale indennità” extracontrattuale menzionata nel­l’atto di rinuncia. Fatta in modo

gratuito, l’attribuzione va revocata giusta l’art. 286 LEF.

4.

Nell’appello

AP 1 rileva anzitutto che le cause ereditarie da lui avviate in Italia, contro

la massa fallimentare e contro il fratello, sono di natura legale e non

testamentaria, in quanto sono volte alla reintegrazione del prezzo della

farmacia e della rendita vitalizia a favore della madre (che AO 1 non le ha mai

versato), del valore reale della farmacia e dei prelievi di AO 1 dai conti

della madre a ridosso del ricovero di lei. Secondo l’appellante, il testamento

redatto dalla madre a suo favore è un atto di divisione, se non un legato, che

ha effetto già alla morte di lei. La convenzione di rinuncia ne è pertanto solo

la concreta esecuzione.

4.1

L’argomentazione

del Pretore non convince. La pendenza delle cause successorie in Italia, a

parte il fatto che non paiono vertere né sul “testamento” olografo del 1993 (la

cui esistenza è stata comunicata dal convenuto solo con la risposta alla

petizione) né sul­l’appartamento di S. Moritz, non esclude che il fallito fosse

tenuto a tollerare l’attribuzione dell’intera proprietà al fratello in base al

diritto successorio italiano (in particolare in virtù dell’art. 734 com­ma 1

del Codice civile italiano [“CCit.”], secondo cui il testatore può dividere

egli stesso i suoi beni tra gli eredi). Non occorre d’al­tronde confondere

obbligo e accertamento giudiziario dell’obbligo. Del resto la validità dell’atto

di cui è chiesta la revocazione dal punto di vista del diritto civile non è un

presupposto della revocazione. Il processo revocatorio è sostanzialmente

limitato alla verifica di un atto costitutivo di diritto civile dal profilo

della sua ammissibilità secondo il diritto esecutivo. L’azione revocatoria

diven­ta senza oggetto solo se la nullità dell’atto revocabile è accertata con

una decisione materiale definitiva (DTF 143 III 170 seg. consid. 3.3.4 e i

rinvii). Ne segue che il Pretore non poteva prescindere dall’esaminare la

questione pregiudiziale di sapere se la rinuncia della quota del fallito sull’appartamento

grigionese poteva o no essere considerata come l’esecuzione dell’obbligo pregresso

di attuare la disposizione testamentaria della madre.

4.2

Non

è neppure decisivo in sé dal profilo dell’art. 286 LEF l’argo­mento secondo cui gli atti del processo avrebbero dimostrato che

lo scopo della convenzione di rinuncia era di sottrarre la quota del fallito

alla massa. Le circostanze soggettive

non sono infatti di rilievo (consid. 2.1; DTF 143 III 171 consid. 3.4.1), come

non lo so­no nemmeno il fatto che il debitore fosse insolvibile o persino sovraindebitato

al momento del compimento dell’atto revocabile (Staehelin/Bopp,

op.

cit., n. 3 ad art. 286). Il punto è di sapere se AO

1.

era o no tenuto legalmente o moralmente a trasferire la sua quota al fratello

in funzione del testamento, e non se l’ha voluto o meno. Al riguardo il Pretore

non si pronuncia, pur non escludendo la validità del testamento olografo (“quand’anche si volesse riconoscere la sua

esistenza”, pag. 5 dopo la metà).

4.3

Insufficientemente

motivata, la sentenza impugnata andrebbe annullata e la causa rinviata al primo

giudice per completarne la motivazione, ma siccome la decisione non dev’essere

completata in parti o su fatti essenziali, la Camera può esaminarla essa stessa

senza indugio (art. 318 cpv. 1 lett. b e c CPC), come peraltro richiesto dallo

stesso appellante in via principale.

5.

Secondo

l’appellante, il Pretore non poteva esimersi dal verificare che l’atto di

rinuncia fosse una donazione o un altro atto giuridico a titolo gratuito ai

sensi dell’art. 286 LEF. Doveva interpretare il contratto, qualificandolo

secondo il diritto applicabile. Trattandosi a suo dire di un contratto di

divisione ereditaria, si applica il diritto dello Stato in cui si è aperta la

successione (art. 91-92 LDIP), in

casu il diritto italiano, in virtù del quale basta la

forma scritta anche per la divisione degli immobili (art. 1350 n. 11 CCit.), il

testatore potendo peraltro prevedere la divisione anche di singoli beni (art.

734.

CCit.). Ora, rileva l’appellante, secondo la giurisprudenza del­la Corte di

cassazione italiana la divisione ereditaria, sia essa testamentaria o

convenzionale, retroagisce al momento del deces­so. Significa secondo lui che l’appartamento

è passato nel proprio patrimonio già il 3 marzo 2014, ovvero prima ancora della

concessione del concordato prenotativo, avvenuta il 24 novembre 2015, e della

pronuncia del fallimento di AO 1, il 21 aprile 2017. Ebbene, un bene che non è

mai entrato nel patrimonio del debitore non è revocabile. Ne conclude che la sentenza

impugnata è arbitraria.

Aggiunge

l’appellante che anche in diritto svizzero le donazioni a causa di morte non

sono revocabili. Non hanno del resto natura di donazione, bensì di

compravendita. Ne deduce che il risultato è identico in diritto italiano o

svizzero: la rinuncia del fallito alla propria quota dell’appartamento è

irrevocabile.

5.1

La

resistente obietta che spettava all’appellante dimostrare il contenuto del

diritto italiano a norma dell’art. 16 cpv. 2 LDIP e che tutte le allegazioni su

un “immaginario” legato e su una presunta efficacia ex tunc delle “asserite e contestate” disposizioni testamentarie della madre sono nova irriti e intempestivi in

seconda sede.

5.1.1

Di regola incombe al giudice, in ogni sede, stabilire d’ufficio il

diritto straniero applicabile secondo la lex fori, ossia in Svizzera

la LDIP (DTF 137 III 483 consid. 2.1; sentenza del Tribunale federale

4A_610/2012 del 28 febbraio 2013 consid. 2.1; Mächler-Erne/

Wolf-Mettier in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3a

ed. 2013, n. 1 e 2 ad art. 16 LDIP). Non si tratta di una

questione di fatto bensì di diritto, da accertare d’ufficio (DTF 145 III 217

consid. 6.1.2; sentenza del Tribunale federale 5A_488/2018 del 10 maggio 2019

consid. 3.1; Mächler-Erne/Wolf-Mettier,

op. cit., n. 5 e 17 ad art. 16), anche se la collaborazione di una parte è

stata chiesta per la constatazione (“Nachweis”, non “Beweis”) del contenuto del

diritto estero, le regole sulle conseguenze in caso di mancata prova (in senso

stretto) di un fatto non essendo applicabili nel quadro dell’art. 16 LDIP (Mächler-Erne/Wolf-Mettier, op. cit., n.

13.

e 18 ad art. 16). Nelle liti di natura patrimoniale, se le parti concordano,

esplicitamente o implicitamente, l’applicabilità del diritto svizzero il

giudice è però vincolato (art. 116 LDIP; sentenza del Tribunale federale

4A_264/2008 del 23 settembre 2008 consid. 3.2; Mächler-Erne/Wolf-Mettier,

op. cit., n. 26-29 ad art. 16). In linea di principio, documenti (ma anche

allegati) prodotti solo in seconda sede per determinare il contenuto del

diritto estero sono pertanto ricevibili, siccome non sono allegazioni di fatto

subordinate alle restrizioni dell’art. 317 cpv. 1 CPC bensì allegazioni di

diritto (DTF 138 III 237 consid. 4.2.4; sentenza del Tribunale federale

5A_481/2010 del 3 agosto 2010 consid. 1.3; Mächler-Erne/Wolf-Mettier,

op. cit., n. 17 ad art. 16).

5.1.2

Nel

caso in esame, in prima sede le parti hanno apparentemente ritenuto applicabile

il diritto italiano alle questioni successorie (almeno per la forma del

testamento: cfr. replica ad 6.1.1 e duplica, pag. 3; conclusioni dell’attrice,

pag. 9). Il Pretore non ha trattato la questione né messo a carico del

convenuto la prova del diritto italiano. Le allegazioni di quest’ultimo in

seconda sede risultano così ammissibili.

5.2

La

resistente contesta l’esistenza del testamento olografo prodot­to dal convenuto

(in copia quale doc. 2 e in originale quale doc. 11), principalmente perché

quest’ultimo non l’ha menzionata nel­l’istanza d’iscrizione del fondo in

proprietà comune dei due fratelli presentata il 24 maggio 2014 all’URF di St

Moritz, ma anche poiché il testamento non è mai stato pubblicato in Italia e

non indica la persona del testatore in contrasto con l’art. 602 CCit. La massa

fallimentare contesta quindi che l’atto sia stato redatto dalla madre e confuta

la perizia di parte prodotta dal convenuto (doc. 11.1 accluso alla duplica). Si

oppone d’altronde alla richiesta dell’appel­lante volta all’assunzione in

questa sede di una perizia calligrafica e sull’autenticità del testamento, che

reputa tardiva e comunque impossibile, in mancanza di documenti di confronto di

provenien­za certa, che permettano un raffronto con la firma figurante sul

documento litigioso (risposta, pagg. 15-16).

5.2.1

La

parte che si prevale di un documento deve provarne l’autenti­cità, qualora la

stessa sia contestata dalla controparte; la contestazione dev’essere

sufficientemente motivata (art. 178 CPC). Nel caso di specie, l’attrice ha

addotto sufficienti motivi di dubbio. Il “testamento” è infatti saltato fuori

più di due anni dopo il decesso della madre del convenuto, con la risposta alla

petizione, non è mai stato pubblicato e non è stato menzionato da AP 1 né nell’istanza

27.

maggio 2014 d’iscrizione del fondo di St Moritz in proprietà comune con il

fratello, sulla scorta di un atto di notorietà del 26 maggio 2014, firmato

(anche) da AP 1, che attesta che la defunta “non lasciò disposizioni di ultima volontà che si

conoscano” (documentazione richiamata dall’URF della

regione Maloja), né nello scritto 23 novembre 2015 (doc. 12), in cui il legale

di AP 1 chiede a quello di AO 1 il rimborso della metà delle spese condominiali, e neppure nella convenzione

del 13 luglio 2016 con cui AO 1 ha rinunciato alla propria quota del

fondo a favore del fratello (doc. C), sottoscritta da entrambi i fratelli quali

“eredi legali” (quindi non testamentari) della madre.

5.2.2

Il

convenuto ha invero offerto di provare l’autenticità del documen­to mediante l’assunzione

di una perizia giudiziaria. Non ha tuttavia contestato, in seconda istanza (v.

replica n. 48-57 e risposta pagg. 15-16), l’allegazione avversa sull’impossibilità

di assumere la pro­va proposta in mancanza di documenti di confronto di

provenienza certa. Non è pertanto il caso di accogliere la domanda dell’appel­lante

di ordinare una perizia giudiziaria in questa sede.

5.2.3

La

perizia di parte prodotta dal convenuto (doc. 11.1) non è un mezzo di prova

ammissibile (cfr. art. 168 CPC) e non è stata eseguita in contraddittorio.

La deposizione della teste __________ (act. VIII pag. 5), che ha confermato di

riconoscere sul documento discusso la calligrafia della madre del convenuto,

non è sufficiente a scartare ogni dubbio sull’autenticità del documento, da un

canto perché la testimone non è un perito calligrafico e dall’altro perché

ammette di non aver assistito alla sua redazione. Quanto alla testimonianza

della moglie separata del convenuto, __________, che finché dura il matrimonio

conserva un interesse patrimoniale all’esito della lite, risulta

contraddittoria nella misura in cui dappri­ma dichiara di essere stata presente

con il marito quando la suocera ha redatto il documento in discussione, poi che

“il doc. 2 è uscito dopo” che l’appartamento era stato intestato ai fratelli metà ciascuno (act.

VIII, pagg. 1 e 2). Non depone nemmeno a favore dell’autenticità del

“testamento” il fatto che l’appartamento di Verona, pure esso indicato in quell’atto

come lasciato al figlio AP 1, è poi stato venduto dalla madre alla nuora per €

126'700.– (act. VIII pag. 3 e doc. 4). Infine, la conferma di entrambe le testi

della volontà della madre del convenuto di lasciargli l’appartamento di St

Moritz non è determinante, perché non può sostituirsi a un testamento

formalmente valido (ossia olografo o per atto di notaio, art. 601 CCit).

5.2.4

Non

avendo il convenuto dimostrato l’autenticità del documento del 16 febbraio

1993, ancorché sufficientemente contestata dal­l’attrice (sopra consid. 5.2.1),

non se ne può tenere conto ai fini del giudizio, per il quale, comunque sia,

non è decisivo (sotto consid. 8).

5.3

Contrariamente a quanto allega l’appellante, per

determinare se la convenzione di rinuncia sottoscritta dai fratelli nel 2016

(doc. C) costituisce o no una donazione o un altro atto giuridico a titolo

gratuito ai sensi dell’art. 286 LEF, non occorre interpretarla secondo il diritto

materiale applicabile – a suo dire il diritto successorio italiano (art. 91-92

LDIP) – bensì secondo la lex

fori, ovvero proprio in virtù dell’art. 286 LEF

medesimo, che per “donazione” e “disposizioni a titolo gratuito” si riferisce

implicitamente al diritto svizzero (cfr. consid. 2.1), a prescindere dalla

validità dell’atto di cui è chiesta la revocazione sul piano sostanziale (sopra

consid. 4.1).

5.4

Vero

è, tuttavia, che per la natura stessa dell’istituto della revocazione è

revocabile solo l’atto che diminuisce il patrimonio pignorabile del debitore o ne

aumenta il passivo (DTF 138 III 508 consid. 6.3). Non si disconosce al riguardo

che secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione italiana fondata sull’art.

757.

CCit., in caso di divisione ereditaria, sia essa testamentaria o

convenzionale, la proprietà esclusiva del bene assegnato a un erede retroagisce

al momento del decesso come se su quel bene non vi fosse stato – nel periodo

intermedio intercorso tra la morte del de cujus e lo scioglimento

della comunione – un rapporto di comunione tra gli eredi (sentenza

n. 25021 della Corte di cassazione civile del 7 ottobre 2019, consid. 5.3). L’appellante

ne deduce che l’apparta­mento di St Moritz è passato nel

proprio patrimonio già al momento del decesso della madre, il 3 marzo 2014, sicché

non è mai entrato in quello del fratello, ciò che escluderebbe la revocazione

della convenzione di rinuncia del 2016.

5.4.1

L’appellante

misconosce che lo scopo della revocazione è precisamente di rendere

inopponibili ai creditori gli effetti di un negozio giuridico (per ipotesi)

regolarmente concluso quando rientra tra gli atti revocabili definiti agli art.

286.

a 288 LEF. La questione da risolvere è quella di sapere se, come deciso dal

Pretore, la convenzione di rinuncia è da considerare come un atto giuridico a

titolo gratuito ai sensi dell’art. 286 LEF (fatto nell’anno precedente la

dichiarazione di fallimento, ciò che non è contestato nella fattispecie e

comunque risulta dagli atti, v. sopra ad C e D). Poiché la rinuncia è

revocabile, stante l’assenza di controprestazione, il suo effetto retroattivo è

inopponibile ai creditori.

5.4.2

Per

abbondanza, va inoltre rilevato che i diritti reali immobiliari sono regolati

dal diritto del loro luogo di situazione (art. 99 cpv. 1 LDIP), ovvero dal

diritto svizzero per quanto riguarda il fondo grigionese. Vero è che se il

fondo fa parte di un’universalità, segnatamente di una successione, il suo

statuto (individuale) dal punto di vista dei diritti reali è disciplinato in

linea di massima dallo sta-tuto generale relativo all’intero patrimonio, ossia

dallo statuto successorio nel caso concreto (Müller-Chen

in: Zürcher Kommentar zum IPRG I, 3a ed. 2018, n. 18 ad art.

99.

LDIP). Ora, secondo il diritto italiano l’erede cui una disposizione

testamentaria attribuisce direttamente una

cosa determinata ne diventa immediatamen­te proprietario al decesso del

testatore (sentenza n. 15501/2011 della Corte di cassazione

civile del 14 luglio 2011 consid. 7), contrariamente a quanto avviene in

virtù del diritto successorio svizzero, in cui l’erede designato in una norma

divisionale (giusta l’art. 608 CC), come il legatario, diventa proprietario del

fondo a lui assegnato dal testatore solo con

l’iscrizione a registro fondiario (Paul-Henri

Steinauer, Les droits réels, vol.

II, 4a ed. 2012, n. 1560a con riferimento alla DTF 70 III

269). Inoltre, in virtù del diritto svizzero, l’iscrizione nel registro

fondiario di una mutazione avvenuta a titolo universale è solo dichiarativa

(art. 665 cpv. 2 CC; Stein­auer,

op. cit., n. 1557).

5.4.2.1

Fatto

sta, però, che nella fattispecie AP 1 non si è avval­so del “testamento” per

far iscrivere a registro fondiario il suo preteso diritto di proprietà diretta

sul fondo di St Moritz, ma l’ha fatto intestare, in un primo tempo, a entrambi

gli eredi in comunione, sulla scorta di un atto di notorietà che attesta l’assenza

di disposizioni di ultima volontà della defunta madre (sopra consid. 5.2.1), poi esclusivamente a nome suo in base

alla convenzione di rinuncia. Dal punto di vista giuridico, il secondo atto è

un atto di attribuzione al convenuto della quota di proprietà comune entrata

nel patrimonio del fallito con il primo atto, vale a dire configura un atto potenzialmente

revocabile ai sensi dell’art. 286 LEF (sopra consid. 2.1).

5.4.2.2

L’appellante

non allega infatti per avventura – e meno ancora offre la controprova – di

essere venuto in possesso del “testamento” tra il primo e il secondo atto.

Rimane silente sul motivo per cui il fondo non è stato intestato esclusivamente

a lui già nel 2014 (replica ad n. 34). Non vi sono dunque motivi per non

ritenere valida l’iscrizio­ne del 2014, ricordato che gli eredi possono liberamente disporre dei propri diritti

successori (cfr. art. 477 CCit.), in tutto o in parte. Del resto, l’appellante

non ha chiesto la rettifica del registro fondiario per farvi iscrivere il diritto fondato sulla pretesa disposizione

testamentaria. Ne segue che la convenzione di rinuncia del fratello alla

propria quota firmata nel 2016 è un atto di attribuzione

a favore del convenuto, ossia potenzialmente un atto revocabile (sopra consid.

2.1) ove sia stato compiuto a titolo gratuito.

6.

L’appellante

non ha provato di aver corrisposto al fratello l’“even­tuale indennità” che la

convenzione di rinuncia prevedeva fosse pattuita in via “extracontrattuale”

(doc. C ad 1). Asserisce però che la rinuncia del fratello è avvenuta in

adempimento della nota disposizione di ultima volontà della madre, e dunque non

a titolo gratuito, bensì in esecuzione di un obbligo legale, ma siccome non ha

dimostrato l’autenticità del testamento la sua tesi non può essere seguita.

7.

Non

si disconosce che le “donazioni” mortis

causa non sono donazioni giusta l’art. 286 LEF e non

sono pertanto revocabili (sopra consid. 2.1). Nel caso specifico, tuttavia, l’oggetto

dell’azione revocatoria non è la disposizione della madre del 1993, bensì la

convenzione di rinuncia del 2016. Ora, la rinuncia a un’eredità già

avvenuta (o a parte di essa) è revocabile se è fatta a titolo gratuito (consid.

2.1

i.f.; cfr. DTF 138 III 507 consid. 6.3). Che

poi l’appel­lante sapesse o no del concordato prenotativo o persino delle

difficoltà finanziarie del fratello è senza rilievo per l’applicazione dell’art.

286.

LEF (sopra consid. 4.2). La decisione impugnata va così confermata,

ancorché per altri motivi.

8.

Pur

volendo ammettere l’autenticità e la validità del “testamento” prodotto dal

convenuto, l’esito dell’appello non muterebbe. Certo, non sono

revocabili le disposizioni a titolo gratuito che il debitore era tenuto

giuridicamente a adempiere (sopra consid. 2.1). Per esempio il debitore che

risarcisce il danno da lui causato non compie una liberalità bensì esegue un

obbligo che gl’incombeva (Krie­si,

op. cit., pag. 150). Orbene, le norme date dal testatore per la divisione sono

di principio vincolanti per gli eredi (art. 733 CCit., il cui pendant in

diritto svizzero è l’art. 608 cpv. 2 CC). In linea di massima l’erede che

rinuncia alla propria quota successoria su un bene attribuito dal testatore a

un coerede adempie un obbligo di legge di cui, in caso di mancato consenso,

quest’ultimo potrebbe ottenere l’esecuzione con un’azione giudiziaria, fermo

restando che l’erede non è obbligato a rispettare (integralmente) il testamento

se non è valido o lede la sua legittima.

8.1

Oltre

a contestare l’autenticità e la validità formale del “testamento”, la massa

fallimentare fa valere che se la tesi difesa dal­l’appellante nella causa

revocatoria dovesse essere accolta e la stessa

sorte dovesse toccare all’azione da lui promossa in Italia

contro la massa fallimentare (volta a ricostituire l’asse ereditario della

successione materna mediante reintegrazione del prezzo della farmacia mai

pagato da AO 1, della rendita vitalizia non corrisposta, del valore reale della

farmacia e dei prelievi di AO 1 dai conti della madre a ridosso del suo

ricovero per demenza senile), ne risulterebbe un abuso di diritto, dato

ch’egli si terrebbe l’intero fondo pur vedendo accolta l’intera sua pretesa nel

fallimento (ri-sposta all’appello, ad 19-27 lett. c, pag. 10). La

resistente, però, non spie­ga né dimostra la propria affermazione, e in

particolare non allega né prova che la metà dei valori da reintegrare per

ipotesi nella successione, che AO 1 potrebbe conservare come erede ab intestat, non

copre la sua legittima (di un terzo, art. 537 cpv. 2 CCit.), ovvero è inferiore

al valore del fondo di St Moritz (che l’appellante potrebbe tenersi in più

della propria metà dei valori da reintegrare).

Tutt’al

più ci si potrebbe chiedere se la rinuncia alla quota di comproprietà non

potrebbe essere reputata revocabile nella misura in cui sfavorisce i creditori

del fallito rispetto all’appellante (cfr. DTF 136 III 251 consid. 3; 134

III 618 consid. 4.2.1; 99 III 36 consid. 5; Peter,

op. cit., n. 16 ad art. 285), ledendo il principio di parità di trattamento dei

creditori nel fallimento, siccome al posto di un diritto reale sul fondo si

trova ad avere un (eventuale) diritto personale contro AP 1 ove la legittima

del fratello dovesse rivelarsi lesa. La questione può tuttavia rimanere aperta.

8.2

In

effetti, la rinuncia del 2016 non può essere considerata come l’esecuzione

delle ultime volontà della madre – si volesse anche ammetterne l’autenticità e

la validità – dal momento che AP 1 ha rinunciato a prevalersene facendo

iscrivere il fondo in comunione nel 2014 (sopra consid. 5.4.2). La stessa

rinuncia del 2016 conferma che per i fratelli la quota apparteneva davvero a AO

1.

– altrimenti non avrebbe avuto ragione di essere – e che AP 1 aveva

rinunciato a valersi del “testamento”, sennò avrebbe potuto far iscrivere a suo

nome l’intera proprietà senza l’accordo del fratello (sopra consid. 5.4.2).

8.3

Pure

nell’ipotesi della validità del “testamento”, l’appello si rivelerebbe così

infondato.

9.

La

tassa del presente giudizio, stabilita in virtù dei combinati art. 7 cpv. 1 e

13.

LTG (RL 178.200), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1 e 2

lett. a RTar (RL 178.310) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

10.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 117'700.–

(v. sopra consid. 1), raggiunge la soglia di fr. 30'000.–

ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. L’appello

è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 9'000.–

relative al presente giudizio, già

anticipate dall’appellante, sono poste a suo carico. Egli rifonderà alla

massa del fallimento di AO 1 fr. 6'000.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

–

;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).