Fallimento. Notifica della citazione all’udienza di fallimento alla figlia dell’amministratore della fallita. Estinzione del credito dell’istante dopo la pronuncia. Solvibilità

Incarto n.

14.2021.143

Lugano

5 luglio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2021.2690 (fallimento) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 27 maggio 2021

dalla

CO 1

contro

RE 1

(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 1° ottobre 2021 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 22 settembre 2021 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano, il 27 maggio 2021 la CO

1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il

fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 7'362.85 oltre a

interessi e spese.

B. All’udienza

di discussione del 22 settembre 2021 nessuno è comparso.

C. Statuendo

con decisione del 22 settembre 2021 il Pretore ha dichiarato il fallimento della

RE 1 dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–

per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 1° ottobre 2021

per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo,

l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato il credito posto in

esecuzione. Il 4 ottobre 2021 il presidente della Camera ha parzialmente

accolto la domanda di effetto sospensivo.

E. Entro

il termine impartitole con ordinanza del 29 ottobre 2021, la reclamante si è determinata sulle circostanze

della notifica del pre­cetto esecutivo e della comminatoria di

fallimento nell’esecuzione promossa dall’istante, confermando la domanda di

accoglimento del reclamo.

F. Il

23 febbraio 2022 il presidente della Camera ha sentito PI 1 quale teste e

l’amministratore RAPPr 1 nella for­ma della deposizione di parte.

G. Il

reclamo non è stato notificato alla controparte per osservazioni.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto

che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 il 23 settembre 2021, il

termine d’impugnazione è scaduto domenica 3 ottobre, per cui la scaden­za è

stata riportata a lunedì 4 ottobre (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art.

31.

LEF). Presentato tre giorni prima, il reclamo è dunque senz’altro tempestivo.

2.

Nel

reclamo la RE 1 ha sostenuto che la citazione all'udienza di fallimento non era

stata ritirata dal suo unico rappre-sentante attuale e dipendente, RAPPr 1,

bensì da una “persona

sconosciuta”, la firma sulla conferma di ricezione non

essendo quella della destinataria indicata su quel documento, PI 1, la quale

del resto non è rappresentante della RE 1, bensì della PI 2. La reclamante si è

quindi doluta di una violazione del suo diritto di essere sentita. Se avesse

saputo dell’udienza, afferma che avrebbe avuto due mesi per saldare il suo

debito, di cui aveva già pagato circa la metà.

2.1

La

Camera ha accertato che sia il precetto esecutivo (n. __________, doc. A

accluso all’istanza) sia la comminatoria di fallimento (doc. B) in base ai

quali l’istante ha chiesto e ottenuto il fallimento sono stati notificati a PI 1, indicata quale

segretaria dell’escus­sa, senza apparentemente suscitare una contestazione

da parte degli organi dell’escussa, tanto che avverso il precetto esecutivo è stata interposta opposizione, poi rigettata in

via definitiva con sen­tenza del 18 febbraio 2021.

2.2

Invitata

a esprimersi su tale accertamento con ordinanza del 29 ottobre 2021, la

reclamante ha fatto valere che né PI 1 né il padre RAPPr 1 sono giuristi e

nemmeno erano assistiti da un legale al momento della notifica del precetto

esecutivo e della comminatoria di fallimento, sicché non si può rimproverare loro di non aver reagito alla consegna degli atti

nelle mani della fi­glia, esigendone la trasmissione al padre.

L’indicazione su quegli atti secondo cui PI 1 sarebbe la segretaria del padre

non è a suo dire per nulla veritiera. Si tratterebbe di un servizio reso

amichevolmente alla reclamante senza richiesta da parte del suo (ormai) unico

amministratore. Le conseguenze dell’ammissione della validità della notifica

della citazione all’udienza fallimentare –

epiloga la reclamante – sono troppo drastiche per non tenere con­to del

contesto particolare, da cui risulta che la citazione non le è mai pervenuta.

2.3

La

reclamante non contesta (più) che la citazione all’udienza del 22 settembre

2021.

sia stata consegnata a PI 1, anche se la conferma di ricezione è stata

firmata dall’impiegato postale che l’ha consegnata in base alle regole speciali

adottate per lottare contro la pandemia da coronavirus (onde l’indicazione “coro­na” sull’attestazione

di ricevimento, v. doc. 3 accluso al reclamo). La notifica è avvenuta alla sede

della reclamante, in via __________, che è pure la sede della PI 2 dal 13 settembre

2016, data in cui la moglie di RAPPr 1, __________, e i loro figli __________ e

PI 1 gli sono subentrati nell’amministrazione

della PI 2, di cui egli era stato in precedenza l’am­ministratore unico

(come risulta dalle informazioni notorie del regi-stro di commercio). La

reclamante contesta che PI 1 sia una sua dipendente – come invece indicato

sugli atti esecutivi – ma ammette che la figlia del suo amministratore ritira

le raccomandate spedite alla società, ancorché a titolo gratuito senza che tale

servizio le sia stato richiesto (osservazioni dell’11 novembre 2021, ad n. 5).

2.4

In

occasione della sua audizione del 23 febbraio 2022, PI 1 ha dichiarato di

occuparsi dell’amministrazione della PI 2, che gestisce insieme alla madre e al

fratello, e di ricevere tanti atti esecutivi, anche per conto della RE 1, da

circa un anno consegnati a lei dalla posta per comodità, che poi trasmetteva al

padre. Benché abbia locali propri, la società fallita ha quale solo dipendente

il padre, che però durante il periodo acu­to della pandemia stava a casa. La

teste ha precisato che dopo il problema successo con la citazione all’udienza

del fallimento, che a suo dire si è probabilmente persa nel “mucchio di corrisponden­za” presente sulla sua scrivania, ha smesso di ritirare la corrispondenza

destinata alla reclamante.

Nella

propria deposizione dello stesso giorno, RAPPr 1 ha confermato di aver ricevuto

la documentazione destinata alla reclamante dalle mani di sua figlia e dopo il “gesto d’ingenuità”

di lei e l’apertura del fallimento di aver vietato a tutti i dipendenti della PI

2.

di ritirare le raccomandate indirizzate alla reclamante. Da allora ne riceve

gli avvisi di ritiro nella buca lettere intestata alla RE 1. Ha puntualizzato

che la posta non gli aveva mai chiesto di firmare un’autorizzazione a terzi di

ritirare le raccomandate destinate alla reclamante.

2.5

Giusta

l’art. 138 cpv. 2 CPC, la notificazione è considerata avvenuta quando l’invio è

preso in consegna dal destinatario oppure da un suo impiegato o da una persona

che vive nella stessa economia domestica aventi almeno 16 anni. Lo scopo della

norma è che gli atti giudiziari, analogamente agli atti esecutivi, giungano

nelle mani di una persona fisica che può agire per la società (sentenza del

Tribunale federale 5A_268/2012 del 12 luglio 2012 consid. 3.4). A prescindere

dalle condizioni generali della posta, non ogni persona presente alla sede o

negli uffici della società destinataria può validamente ritirare gli atti

giudiziari o esecutivi per conto della medesima, ma solo le persone iscritte

nel registro di commercio o altre persone abilitate a rappresentarle, e

sussidiariamente i suoi dipendenti (Frei

in: Basler Kommentar, ZPO, 3a

ed. 2017, n. 11 e 15 ad art. 138 CPC; Weber in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2a

ed. 2014, n. 3 ad art. 138 CPC), perlomeno quelli

specificatamente incaricati di lavori di ufficio, segreta-riato o portineria (Huber in:

Brunner/Gasser/Schwander [curatori], Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. I, 2a

ed. 2016, n. 43 ad art. 138 CPC; Gschwend

in: Basler Kommentar,

ZPO, 3a ed. 2017, n. 12 ad art. 138 CPC),

ad esclusione per esempio del personale di pulizia (cfr. Amstutz/Arnold in:

Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2a ed. 2011, n. 30 ad art. 44

LTF).

2.5.1

È

stata però ammessa la validità delle notifiche di atti esecutivi giusta l’art.

64.

LEF alla persona che si è incaricata, seppur benevolmente, di garantire il

servizio di cancelleria del debitore durante le sue vacanze (DTF 72 III 80; 61

III 157; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 28 ad art. 64 LEF; Angst in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a

ed. 2010, n. 20 ad art. 64 LEF; Jeanneret/

Lembo in: Commentaire romand, Poursuite et

faillite, 2005, n. 25 ad art. 64 LEF). Deve trattarsi di un collaboratore

subordinato (“untergeordnete

Hilfsperson”), senza riguardo alla durata dell'assunzione

né all’esistenza di una remunerazione (DTF 72 III 80). Visto lo scopo comune

degli art. 64-65 LEF e 138 CPC (sopra consid. 2.5), questa giurisprudenza vale

anche per analogia per la notifica di atti giudiziari civili o esecutivi.

2.5.2

Il

Tribunale federale ha però considerato che il diritto sulla rappresentanza ai sensi

degli art. 32 segg. CO (in particolare in merito alla questione della

rappresentanza apparente) non è applicabile accanto alle precise direttive

dell'art. 65 LEF. La notifica a una persona non abilitata secondo l’art. 65

cpv. 1 LEF è pertanto valida solo se è fatta a un impiegato in via sussidiaria,

ovvero dopo un vano tentativo di consegna a un membro dell’amministrazione o

della direzione della società anonima destinataria, oppure a un qualunque

direttore o procuratore (art. 65 cpv. 2 LEF). Non vi è così spazio per la

notifica diretta (non sussidiaria) a un cassiere della società, anche se è

conforme a una prassi pluriennale, anche perché non è inabituale che una prassi

giuridicamente viziata venga scoperta solo in caso di lite (DTF 118 III 12 seg.

consid. 3/b-c).

Ancorché

il testo dell’art. 138 cpv. 2 CPC ponga sullo stesso livello la notifica ai

membri adulti dell’economia domestica o

degl’impiegati rispetto e quella al debitore stesso (o ai suoi organi) –

contrariamente a quanto dispongono gli art. 64 cpv. 2 e 65 cpv. 2 LEF – parte

della dottrina considera che il primo tipo di notifica è sostitutivo (si parla

di “Ersatzzustellung”), ovvero sussidiario (Weber

op. cit., n. 3 ad art. 138, con riferimento alla già citata 5A_268/2012,

consid. 3.4, che però non si determina sul rapporto tra i due tipi di notifica,

e alla DTF 134 III 113 consid. 3.1, che riguarda però l’art. 65 LEF; Huber,

op. cit., n. 38 ad art. 138; Frei,

op. cit., n. 12 ad art. 138). La questione può rimanere aperta nella

fattispecie (v. sotto consid. 2.6.2).

2.6

Nel

caso in esame, è accertato che PI 1 non è dipendente della reclamante, non vive

nella stessa economia domesti­ca del padre (anche se abitano allo stesso indirizzo,

ella convive con il marito e due figli) e non era in possesso di una procura

formale per ritirare le raccomandate indirizzate alla reclamante. D’altronde,

ella riceveva gli atti destinati a quella società fuori dai suoi locali. Non è

dato pertanto il caso in cui è stata ammessa la validità della notifica fatta alla

segretaria di un’altra società che condivide locali con la società escussa, di

cui un organo era comune alle due società (DTF 96 III 6 consid. 1).

2.6.1

Tuttavia, padre e figlia ammettono che per un

certo periodo di tem­po, ancorché a titolo gratuito,

lei ha ritirato le raccomandate destinate alla reclamante per

consegnarle poi a lui, tanto che dopo l’apertura del fallimento della

reclamante RAPPr 1 ha vietato a tutti i dipendenti della PI 2 di ritirare le

raccomandate indirizzate alla RE 1 (ciò del resto che pare indiziare come egli

abbia ancora un certo influsso nella PI 2). Il carattere gratuito e transitorio

del servizio non osta a considerarlo come un’attività – limitata alla ricezione

e trasmissione degli atti – a favore della reclamante e all’assimilazione della

figlia a una sua impiegata giusta l’art. 138 cpv. 2 CPC (sopra consid. 2.5.1).

2.6.2

Dalla

testimonianza di PI 1 risulta invero implicitamente che la posta non tentava di

notificare le raccomandate destinate alla RE 1 all’unico suo (superstite)

rappresentante legale prima di consegnarle alla figlia. Si trattava però di una

prassi a lui nota già prima dell’apertura del fallimento – anche perché ha

ricevuto tanti atti esecutivi dalle mani della figlia, in particolare il

precetto esecutivo e la comminatoria di fallimento emessi nell’esecuzione che

ha portato al fallimento – e alla quale non si è opposto fino, appunto, al

fallimento. RAPPr 1 è del resto rimasto a casa durante il periodo di circa un

anno in cui la figlia ha ritirato per lui gli atti esecutivi destinati alla

reclamante. Era pertanto realizzato il presupposto della sussidiarietà

prescritto dall’art. 65 cpv. 2 LEF (la cui applicabilità all’art. 138 cpv. 2

CPC è peraltro discutibile, v. sopra consid. 2.5.2).

2.6.3

La

reclamante ritiene che la mancata trasmissione della citazione all’udienza del

fallimento sia da addebitare alla posta, che ha consegnato la raccomandata a

una persona non autorizzata. RAPPr 1 sapeva del “servizio” resogli dalla figlia

e non è in-tervenuto presso la posta per

far cambiare la prassi. Non può scindere lo svantaggio poi verificatosi con la

consegna della citazione all’udienza di fallimento dai vantaggi che traeva

dalla situazione.

Non

è d’altronde necessario essere giurista o assistito da un legale per opporsi

alla consegna di atti destinati a terzi né per contestare a posteriori

notifiche irregolari o menzioni che si ritengono false.

2.7

In

definitiva, la notifica dell’atto di citazione risulta valida e di conseguenza la

censura di violazione del diritto di essere sentita sollevata dalla reclamante

va respinta.

3.

In

virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la

domanda di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

3.1

Questi

fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di

fallimento (nova

autentici o in senso proprio, denominati in

tedesco “echte Nova”, in

contrapposizione agli pseudonova o “unechte

Nova” citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo

LEF), non vengono considerati d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere

espressamente e provarne l’adempimento con documenti, sempre che renda

verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giunge alla

conclusione ch’esso cor­risponde con una sufficiente probabilità alle

allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4/c). Concretamente è pertanto

sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di fallimento che la

solvibilità del fallito sia più probabile della sua insolvibilità. A tal

proposito non devono essere poste esigenze troppo severe, in modo particolare

allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva economicamente non può

essere negata a priori (FF 1991 III 80) e la mancanza di liquidità

sufficiente appare passeggera

(sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11

agosto 2011, consid. 2).

L’illiquidità

dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori

alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità può emergere dal

numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da eventuali nuove

istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento

impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti im-porti

indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa verosimile sulla base di

riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti

bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud/Theus Simoni in: Basler

Kommentar, SchKG II, 3a ed. 2021, n. 26d ad art. 174 LEF).

3.2

Nel

caso in esame la reclamante ha prodotto una ricevuta rilasciata il 1° ottobre

2021.

dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 7'039.30

a saldo dell’esecuzione promos­sa dall’istante (doc. 9 accluso al reclamo), per

cui il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 risulta adempiuto.

3.3

Per

quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto

dopo la pronuncia del fallimento – va osservato che dall’estratto esecutivo (al

23.

settembre 2021) prodotto dalla reclamante (doc. 12) si evince che nei suoi

confronti erano pendenti 42 procedure esecutive per un importo complessivo di

oltre fr. 1'275'000.–, di cui 12 erano giunte allo stadio della

realizzazione (per più di fr. 100'000.–).

3.3.1

La

reclamante allega di aver fr. 15'925.27 sul suo conto __________ (ma tenuto conto

del prestito Covid di fr. 20'000.– e del conto in euro negativo, il saldo

complessivo è negativo [– fr. 4'472.73, doc. 10]) e fr. 11'780.– sul conto

presso la __________ (di cui però non ha prodotto alcun estratto), che ad ogni

modo non coprono ovviamente il suo onere esecutivo.

3.3.2

Afferma

inoltre di vantare un credito di €1'829'776.81 contro la PI 3, la quale in

violazione del contratto d’importazione si sarebbe rifiutata di riprendere la

merce già pagata in deposito e non le avrebbe permesso di vendere i pezzi

depositati in magazzino a concessionari svizzeri, non concedendo le dovute

garanzie. A sostegno dell’allegazione produce una memoria del proprio

patrocinatore nella causa promossa contro la PI 3, che però non rende verosimile

il credito in questione, anche perché si tratta in fin dei conti di semplici

allegazioni di parte, per tacere del fatto che non è dato di sapere quanto

durerà la causa, iniziata nel 2019, mentre l’attività della società pare ferma

(“RE 1, chiusa la procedura in Italia,

sarà capace di riprendere delle attività di Import-Export con altre società

produttrici più serie”, reclamo ad n. 30) e i debiti

per contributi pubblici continuano ad accumularsi.

3.3.3

Neppure

i bilanci e conti economici della reclamante per gli anni 2018 e 2019 (doc. 4-7), peraltro non recenti né

verificati da persona ester­na, non consentono di rendere verosimile

l’allegata sua solvibilità. Il valore dell’inventario, indicato in fr.

916'397,58 nel reclamo (doc. 5 pag. 2), non pare attuale (nella memoria di

causa del 6 aprile 2020 si parla di fr. 769'020.–) e per stessa ammissione

della reclamante non rispecchia, ora come ora, il valore che ne potrebbe essere

ricavato, rimanendo solo la possibilità di svenderlo a un “prezzo stralciato”

(reclamo, ad n. 26).

3.3.4

Tutto

ciò porta a concludere che la mancanza di liquidità sufficiente non appare passeggera. In queste circostanze si può

quindi affermare che l’incapacità di pagamento della reclamante appare più

probabile della sua capacità di pagamento.

Il

presupposto della solvibilità non essendo stato reso verosimile, il reclamo va

respinto e il fallimento della RE 1 ripronunciato (stante la concessione dell’effetto sospensivo al grava­me).

4.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come

pure le spese dell’ufficio dei fallimenti, sono poste in ambo le sedi a carico

della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC).

Alla

controparte non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere

osservazioni al reclamo.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e di conseguenza è ripronunciato il fallimento

della RE 1 dal giorno lunedì 11 luglio 2022 alle ore 09.00.

2. La

tassa di giustizia del presente giudizio, di fr. 150.–, è posta a carico della

reclamante.

3. Notificazione a:

– ;

– ;

– Ufficio

d’esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Viganello;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).