Fallimento. Notifica della citazione all’udienza e della decisione di fallimento in via edittale. Contestazione della notifica della comminatoria di fallimento e del precetto esecutivo

Incarto n.

14.2021.178

Lugano

10 dicembre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2021.3662 (fallimento) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 19 agosto 2021

dalla

CO 1

contro

RE 1, __________

(rappresentata dal suo amministratore unico,

RA 1)

giudicando sul reclamo dell’8 novembre 2021 presentato dalla RE 1

contro la decisione emessa il 27 ottobre 2021 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano, il 19 agosto 2021 la CO

1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il

fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 4'050.75 oltre a

interessi e spese.

B. All’udienza

di discussione del 27 ottobre 2021 nessuno è comparso.

C. Statuendo

con decisione del 27 ottobre 2021 il Pretore ha dichia-rato il fallimento della

RE 1 dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–

per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo dell’8 novembre

2021 per ottenere l’annullamento del fallimento, contestando

la notifica della comminatoria di fallimento e allegando di possedere la somma

vantata dall’istante e di potergliela versare dietro revoca del fallimento. Il

12 novembre 2021 la RE 1 ha presentato un’“integra­zione al reclamo” e

il 16 novembre una “replica

alla integrazione al reclamo”.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto

che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 in via edittale il 28 ottobre

2021, il termine d’impugnazione è scaduto domenica 7 novembre, per cui la

scadenza è stata riportata a lunedì 8 novembre (art. 142 cpv. 3 CPC per il

rinvio dell’art. 31 LEF). Presentato quello stesso giorno (data del timbro

postale), il reclamo è dunque tempestivo.

1.2

Gli

atti successivi della reclamante (del 12 e 16 novembre) sono invece tardivi.

Nella prima integrazione essa contesta invero la validità della notifica

edittale della decisione impugnata (e della pregressa istanza) e afferma di

essere venuta a conoscenza del fallimento il 30 ottobre tramite uno scritto

dell’Ufficio dei fallimenti (UF). Nondimeno ha atteso l’8 novembre per chiedere

informazio­ni alla Pretura. Ciò non è compatibile con il principio della buona

fede (art. 52 CPC). La reclamante non poteva seriamente pensare che la

comunicazione dell’UF fosse uno “scherzo” (prima integrazione a pag. 2 in alto) e neppure un errore senza

effettuare immediatamente una verifica presso la Pretura (o presso l’UF), e

quindi già il martedì 2 novembre (il 1° essendo festivo e il 31 ottobre una

domenica). Siccome – come si vedrà (sotto consid. 4) – la notifica della

decisione impugnata in via edittale non è valida, in fine dei conti l’integrazione

del 12 novembre risulta così tempestiva, mentre quella del 16 novembre è

tardiva in quanto spedita più di dieci giorni dopo il momento in cui – il 2

novembre – la reclamante avrebbe dovuto interpellare la Pretura. Sono pure

tardivi i successivi scritti del 23 e 26 novembre, che si riferiscono del resto

solo indirettamente al reclamo.

2.

Nel

reclamo, la RE 1 afferma che la comminatoria di fallimento non le è stata

notificata il 19 maggio 2021 né al suo amministratore unico al suo domicilio di

__________.

2.1

Orbene,

l’agente notificatore ha attestato sulla comminatoria di fallimento (doc. C

accluso all’istanza) di averla consegnata il 19 maggio 2021 all’amministratore

della debitrice, RA 1. Come pubblico documento nel senso dell’art. 9 cpv. 1 CC,

la comminatoria di fallimento costituisce piena prova dei fatti che attesta,

finché non sia dimostrata l’inesattezza del suo contenuto. La

controprova non è soggetta ad alcuna forma speciale (art. 9 cpv. 2 CC). Essa

dev’essere ammessa già quando siano dati fondati motivi per dubitare della

veridicità del contenuto del documento (per analogia: sentenza della CEF

15.2015.68

del 26 novembre 2015 consid. 4, a proposito del precetto esecutivo).

2.2

Nel

caso di specie, la RE 1 non ha indicato nel reclamo alcun motivo di dubitare

dell’esattezza dell’accertamento dell’agente

notificatore. Nella prima integrazione, il suo amministra­tore unico

afferma per vero di non essere stato a __________ al momento della notifica, ma

senz’altra specificazione né prova. Nel reclamo aveva invece allegato di essere

stato “presente al suo

domicilio di via __________ a __________”. La censura

risulta pertanto pretestuosa. Che non vi sia poi la sua firma sulla comminatoria

di fallimento non è di rilievo, perché è richiesta e prevista solo la firma

dell’agente notificatore.

2.3

In

queste circostanze, la contestazione della notifica del precetto esecutivo

contenuta anch’essa nella prima integrazione risulta tardiva, e quindi

irricevibile, poiché la reclamante avrebbe dovuto sollevarla con un ricorso all’autorità

di vigilanza entro dieci giorni dalla notifica della comminatoria di fallimento

(art. 17 cpv. 2 LEF).

3.

Nel

reclamo la RE 1 si dice pronta a pagare la somma vantata dall’istante, ma nella

prima integrazione si duole che la CO 1, dopo il mancato rispetto del contratto

di rateazione del 10 settembre 2020, abbia

posto in esecuzione il saldo della pretesa di fr. 9'188.20 cedutale dalla

B__________, pari a fr. 4'105.10, senza

prima ritirare l’esecuzione promossa da quest’ultima per l’in­­tero

credito.

Se

non che l’emissione di due precetti esecutivi per lo stesso credito non è

vietata, finché nessuna delle esecuzioni è giunta allo stadio della

continuazione (DTF 139 III 447 consid. 4.1.2). Si tratta

comunque di un’eccezione che semmai avrebbe

dovuto essere sollevata nel quadro di un ricorso all’autorità di vigilanza

(art. 17 LEF). Ad ogni modo, la

reclamante rileva che la B__________ ha ritirato la prima esecuzione, sicché

non è dato di capire perché essa non abbia ancora pagato il saldo oggetto della

seconda esecuzione, dando seguito alla propria disponibilità comunicata sia nel

reclamo che nella prima integrazione.

4.

La

reclamante contesta altresì la validità della notificazione della citazione all’udienza

davanti al giudice del fallimento, facendo valere di non aver ricevuto alcuna

raccomandata, sebbene il domicilio del suo amministratore unico sia ben noto ai

postini e agli agenti della Polizia comunale e cantonale, che spesso si

presentano per la notificazione di atti. Allega che lo studio era chiuso dal 10

agosto al 6 settembre 2021, motivo per cui la citazione inviata per

raccomandata il 23 agosto non è stata ritirata, e rileva di non avere una

casella postale. Reputa di conseguenza non date le condizioni per una notifica

edittale nel senso dell’art. 141 CPC.

4.1

La

Pretura ha inviato alla RE 1 l’istanza e l’assegna­­zione di termine una prima

volta con raccomandata del 23 agosto 2021 all’indirizzo di __________ e, in

seguito al suo mancato ritiro, una seconda volta per raccomandata del 7

settembre 2021 alla casella postale n. __________ indicata quale indirizzo

alternativo della convenuta nel registro di commercio, la quale è ritornata con

la menzione “respinto” sull’apposito adesivo giallo e l’aggiunta a mano “non più presso CP __________”. Sia la citazione all’u­­dienza del 27 ottobre 2021, sia la decisione

di fallimento sono poi state pubblicate sul Foglio ufficiale rispettivamente

del 21 settembre e del 28 ottobre 2021.

4.2

Il

fatto che la polizia debba procedere “spesse volte” alla notifica di atti alla sede

della società testimonia invero che la reclamante è solita non ritirare le

raccomandate postali, siccome la polizia interviene generalmente quando la

notifica postale non è andata a buon fine (art. 64 cpv. 2 LEF e art. 138 cpv. 1

CPC a contrario, v. sentenze della CEF 14.2020.127 del 2 ottobre 20202 pag. 4 e

14.2019.124

del 9 agosto 2019 consid. 3.2). D’altronde il suo amministratore

unico può biasimare solo sé stesso per i tentativi di notifica alla casella

postale menzionata quale indirizzo alternativo nel registro di commercio.

Incombe infatti a lui far cancellare tale indicazione fuorviante. L’indignazione

della reclamante circa le circostanze della notifica degli atti della procedura

di fallimento e il richiamo alla dignità umana sono pertanto fuori luogo nelle

circostanze concrete della fattispecie.

4.3

Ciò posto, prima di pubblicare la citazione sul Foglio ufficiale, la

Pretura avrebbe dovuto procedere a un nuovo tentativo di notifica presso la

sede della società in via __________, se del caso tramite un usciere, un agente

di polizia, un funzionario comunale o un spedizioniere. Non risultano infatti

dalla decisione impugnata né dagli atti circostanze tali per cui la Pretura

avrebbe potuto considerare legittimamente che la notificazione di atti nella

specifica causa fosse impossibile o comportasse difficoltà straordinarie giusta

l’art. 141 cpv. 1 lett. b CPC, come per esempio il fatto che precedenti e

recenti tentativi di notifica di atti giudiziari in altre cause tramite la

polizia fossero risultati infruttuosi. Non si evincono d’altronde dall’incarto

indizi per cui la reclamante avreb­be dovuto aspettarsi la notifica della

citazione – ciò che avrebbe giustificato il richiamo alla finzione di notifica

dell’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC (v. in merito la già citata sentenza

14.2019.124

consid. 3.2/a) – ricordato che secondo la giurisprudenza del Tribunale

federale il debitore escusso non è presunto aspettarsi la notifica di una

domanda di fallimento per il solo fatto di avere ricevuto la comminatoria di

fallimento (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi).

Ne

segue che la notifica edittale della citazione – e a cascata della decisione di

fallimento – è priva di effetti (sentenza 14.2019.124 consid. 3.2/b). In

parziale accoglimento del reclamo, la decisione impugnata va così annullata e

la causa retrocessa al Pretore per nuova decisione previa citazione delle parti

(art. 327 cpv. 3 lett. a CPC). Va tuttavia da sé

che la reclamante deve ora aspettarsi tale citazione, che potrà essere presunta

avvenuta qualora essa non dovesse ritirarla (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC).

5.

Siccome il giudizio odierno di rinvio non

pregiudica la sorte della causa nel merito, sulla quale il Pretore statuirà

nuovamente con pieno potere di apprezzamento, essa può essergli rinviata senza

prima interpellare la controparte (sentenza del Tribunale federale 6B_432/2015 del 1° febbraio 2016, consid. 4; sentenza della CEF 14.2016.189 del 12

ottobre 2016 consid. 5.2).

6.

Dato

che la necessità del reclamo non può essere ritenuta causata da una delle

parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di

giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si pone

invece problema di ripetibili, non avendo la reclamante formulato alcuna

richiesta motivata al riguardo. Quanto alle spese di prima sede, verranno

rideterminate con il nuovo giudizio.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza il fallimento della RE 1 è

annullato e la causa rinviata al primo giudice per nuovo giudizio previa

reiterata citazione delle parti.

2. Non

si prelevano spese processuali né si assegnano ripetibili. L’importo di fr. 150.–

anticipato dalla reclamante le è restituito.

3. Notificazione a:

– ;

– ;

– Ufficio

d’esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Viganello;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).