Fallimento. Notifica in via edittale della citazione all’udienza fallimentare e della sentenza di fallimento. Estinzione del credito dell’istante dopo la pronuncia. Solvibilità

Incarto n.

14.2021.187

Lugano

5 gennaio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella composizione a

giudice unico (art. 48b LOG) nella causa SO.2021.3804 (fallimento) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 30 agosto 2021

dalla

CO 1

contro

RE 1

(patrocinata dall’avv. PA 1, )

giudicando sul reclamo del 25 novembre 2021 presentato dalla RE 1

contro la decisione emessa il 9 novembre 2021 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________91 dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano, il 30 agosto 2021 la CO

1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il

fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 4'639.65 oltre a

interessi e spese.

B. All’udienza

tenutasi il 9 novembre 2021 nessuno è comparso.

C. Statuendo

con decisione del 9 novembre 2021 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE

1 dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–

per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 25 novembre

2021 per ottenere, previo conferimento dell’effetto

sospensivo, l’annullamento del fallimento, asserendo in particolare di avere

saldato il credito posto in esecuzione. L’indomani il presidente della Camera

ha parzialmente accolto la domanda di effetto sospensivo. Il reclamo non è

stato intimato alla controparte per osservazioni, avendo la stessa perso ogni

interesse alla causa in seguito all’estinzione del suo credito.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto

che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 il 10 novembre 2021, il termi­ne

d’impugnazione è scaduto sabato 20 novembre, per cui la scadenza è stata

riportata a lunedì 22 novembre (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art. 31

LEF). Presentato il 25 novembre 2021 (data del timbro postale), il reclamo sarebbe

dunque tardivo.

1.2

Tuttavia,

la reclamante contesta la modalità di notifica scelta dal Pretore (la

pubblicazione sul Foglio ufficiale), sostenendo che il suo gerente si trovava

all’estero nel periodo in cui è stata decretato il fallimento, “così come precedentemente”, sicché ha preso conoscenza del fallimento solo il 22 novembre 2021,

quando ha trovato nella sua buca lettere l’avviso di convocazione inviatogli

dall’Ufficio dei fallimenti in vista del suo interrogatorio.

1.3

In

realtà, le presunte assenze per viaggi all’estero di cui si prevale il gerente

non riguardano il periodo in cui la citazione all’udienza fallimentare è

rimasta in giacenza presso la posta (dal 16 al 23 settembre 2021) né il giorno

dell’udienza, il 9 novembre (i biglietti aerei acclusi al reclamo quale doc. D

si riferiscono a soggiorni dal 18 al 22 ottobre, dal 1° al 5 novembre 2021 e dal

13.

al 20 novembre 2021).

1.4

Fatto sta, però, che la citazione all’udienza del 9 novembre 2021,

spedita alla convenuta il 15 settembre è tornata alla Pretura con l’indicazione

“non ritirato” il 30 settembre (act. V), per poi essere pubblicato sul Foglio

ufficiale il 5 ottobre (act. VI). Non risulta dagli atti che la Pretura abbia

effettuato particolari ricerche per determinare un (altro) recapito valido della

destinataria nel senso dell’art. 141 cpv. 1 lett. a CPC – che del resto

risultava essere quello stampato sulla busta, dal momento che la Posta non ha

menzionato l’irreperibilità della società all’indirizzo indicato – né altri

tentativi (come l’invio della citazione al domicilio privato del gerente, ciò

che è avvenuto per la richiesta di anticipo delle spese processuali), da cui

dedurre l’impossibilità di procedere alla notificazione se non in via edittale

(nel senso dell’art. 141 cpv. 1 lett. b CPC). D’altronde la finzione di

notifica al settimo giorno di giacenza postale della citazione giusta l’art.

138.

cpv. 3 lett. a CPC non vale per la citazione all’udienza fallimentare,

sicché se l’escusso non la ritira, il giudice deve rinnovarne la notificazione

(DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi; sentenza della CEF 14.2020.127 del 2

ottobre 2020 pag. 3). La notifica edittale della citazione è pertanto nulla e

ciò vale anche per la notifica edittale della sentenza impugnata, giacché non

risulta essere stata nemmeno essa preceduta da altri tentativi di notifica o di

accertamenti di recapiti alternativi.

1.5

Siccome

non si evince dagli atti la prova che la reclamante abbia avuto conoscenza

della decisione impugnata prima della data – il 22 novembre 2021 – in cui

afferma di aver trovato nella sua buca lettera la convocazione dell’ufficio dei

fallimenti per l’interrogatorio, interposto il 25 novembre, il reclamo si avvera

in definitiva tempestivo.

2.

In

virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la

domanda di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

2.1

Questi

fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di fallimento

(nova

autentici o in senso proprio, denominati in

tedesco “echte Nova”, in

contrapposizione agli pseudonova o “unechte

Nova” citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo

LEF), non vengono considerati d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere espressamente

e provarne l’adempimento con documenti, sempre che renda verosimile la sua

solvibilità. Un fatto è reso verosimile se il giudice, nel suo libero esame,

giunge alla conclusione ch’esso corrisponde con una sufficiente probabilità

alle allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4/c). Concretamente è

pertanto sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di fallimento che

la solvibilità del fallito sia più probabile della sua insolvibilità. A tal

proposito non devono essere poste esigenze troppo severe, in modo particolare

allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva economicamente non può

essere negata a priori (FF 1991 III 80) e la mancanza di liquidità

sufficiente appare passeggera

(sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11

agosto 2011, consid. 2).

L’illiquidità

dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori

alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’in­solvibilità può emergere dal

numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da eventuali nuove

istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento

impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi

indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa verosimile sulla base di

riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti

bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti (Giroud

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).

2.2

Nel

caso in esame la reclamante ha prodotto una ricevuta rilasciata dall’Ufficio d’esecuzione

di Lugano il 25 novembre 2021 (doc. K) relativa al versamento di fr. 5'308.40

a saldo dell’esecu­zione promossa dall’istante, per cui il presupposto di cui

all’art. 174 cpv. 2 n. 1 risulta adempiuto.

2.3

Per

quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione

indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,

come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto

dopo la pronuncia del fallimento – la reclamante ha prodotto altre nove

ricevute di pagamento dello stesso 25 novembre (doc. L), e quindi la prova di

aver estinto tutte le esecuzioni in corso nei suoi confronti, come si evince

dall’estratto esecutivo del 24 novembre 2021 (doc. J). Da tale estratto, d’altronde,

non risultano attestati di carenza di beni a suo carico. Ciò porta a ritenere

che la sua sopravvivenza economica non sia minacciata a breve. Ricordato che

secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo se-vere

alla verosimiglianza della solvibilità, nel caso che ci occupa si può affermare

che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile della sua

incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione

finanziaria può essere ritenuta favorevole e la sua solvibilità

sufficientemente verosimile. Ri-sultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174

cpv. 2 LEF, il fallimento della RE 1 va annullato.

3.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come

pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti, sono poste in ambo le sedi a carico della

reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio della procedura

giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla controparte non si

assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni al

reclamo.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di

fallimento pronunciata il 9 novembre 2021 dalla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5, nei confronti della RE 1 è annullata.

2. La tassa di giustizia di

prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della

RE 1.

3. Le spese dell’Ufficio

dei fallimenti, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE 1.

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico della

RE 1.

III. Notificazione a:

– ;

– ;

– Ufficio

d’esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Viganello;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).