Rigetto provvisorio dell’opposizione. Realizzazione di pegno immobiliare. Produzione delle cartelle ipotecarie al portatore

Incarto n.

14.2021.19

Lugano

9 dicembre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2020.3796 (rigetto

provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,

promossa con istanza 28 agosto 2020 dalla

RE

1

(rappresentata

dall’RA 1 )

contro

Comunione ereditaria fu CO 1, già in __________

composta di:

CO 2 (†2020), IT-

cui sono subentrati gli eredi (moglie

e figli):

CO 5, IT-__________

CO 6, IT-__________

CO 7, IT-__________

CO 3 IT-

(patrocinata dall’ PA 1 )

CO 4

giudicando sul reclamo 8 febbraio 2021 presentato dall’RE

1 contro la decisione emessa il 1° febbraio 2021 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso in via di realizzazione del pegno

immobiliare il 10 gennaio 2020 dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano, l’RE 1 ha

escusso la comunione ereditaria fu CO 1,

composta a quel momento di CO 2 (deceduto il 14 dicembre 2020), CO 3 e CO 4

per l’incasso di fr. 509'106.12 oltre agli interessi di mora del 5% dal 1°

gennaio 2020, indicando quale titolo di credito “2

cartelle ipotecarie di rispettivamente nominali CHF 700'000.– (in 1. grado) e

CHF 100'000.– (in 2. grado), gravanti la

particella no. __________ RFD di __________ di proprietà del­l’escussa

comunione ereditaria fu CO 1”.

Fatti

B. Avendo

gli escussi interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 28

agosto 2020 l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di

Lugano, sezione 5. Nel termine impartito, due dei tre escussi (CO 2 e CO 3) si sono

opposti all’istanza con osservazioni scritte del 6 ottobre 2020. Mediante

replica spontanea del 12 ottobre 2020, l’istante ha preso posizione sulle

censure espresse dagli escussi, concludendo implicitamente alla conferma della

sua domanda.

C. Statuendo

con decisione del 1° febbraio 2021, il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a

carico della banca le spese processuali di fr. 500.– e ripetibili di fr. 1'500.–

a favore dei convenuti CO 2 e CO 3.

D. Contro

la sentenza appena citata l’istante è insorto a questa Camera con un reclamo dell’8

febbraio 2021 per ottenerne l’annulla­­mento e il rinvio della causa alla

giurisdizione inferiore, protestate spese processuali e ripetibili.

E. Nelle

sue osservazioni del 27 agosto 2021, il

patrocinatore degli escussi CO 2 e CO

3 ha chiesto la conferma della sentenza impugnata e segnalato che CO 2

era deceduto il 14 dicembre 2020. In

risposta all’ordinanza del 22 settembre 2021, egli ha prodotto la

dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà con cui la moglie di CO 2, CO

5, dichiara che in assenza di testamento gli eredi legittimi sono lei e i due

figli CO 6 e CO 7, l’atto di morte e le carte d’identità dei tre eredi. Così

come interpellato, il 17 novembre 2021 l’avv. PA 1 ha comunicato la rinuncia

degli eredi fu CO 2 di essere patrocinati nella procedura di reclamo.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La

sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG).

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).

Presentato il 9 febbraio 2021 (data del timbro postale) contro la sentenza notificata

al convenuto il 2 febbraio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2

La

Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo

sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv. 1 CPC,

imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare e di spiegare

perché la sentenza impugnata sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue

opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del

Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera

decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione

inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo

possono essere censurati sia l’appli­­cazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni,

allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha constatato che l’istante aveva prodotto le

cartelle ipotecarie sulle quali fonda la sua domanda solo in fotocopia, sicché,

ricordato che secondo la giurisprudenza il creditore deve presentare

necessariamente l’origi­nale del titolo, ha respinto l’istanza. Ha ritenuto che

non gli spettava richiamare d’ufficio gli originali dei titoli in questione malgrado

la banca gli avesse comunicato, con scritto del 9 settembre 2020, di tenerli a

sua disposizione.

3.

Nel

reclamo l’istante critica il Pretore per aver respinto l’istanza malgrado essa

gli avesse manifestato la disponibilità a presentare gli originali delle

cartelle ipotecarie accluse all’istanza in fotocopia e nonostante gli escussi

non avessero contestato la detenzione delle medesime da parte sua. A suo dire,

la giurisprudenza ha validato la prassi secondo la quale i titoli vengono

prodotti in fotocopia con l’istanza e gli originali presentati all’udienza. Ha

quindi chiesto l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa

al primo giudice per nuovo giudizio.

4.

A

differenza del precedente citato dal Pretore, in cui la Camera aveva confermato

la reiezione dell’istanza alla quale era acclusa solo una fotocopia della

cartella ipotecaria al portatore invocata dalla banca istante quale titolo di

rigetto provvisorio dell’opposi­zione (sentenza 14.2019.117 del 18 novembre

2019), nel caso in esame l’RE 1 non sostiene che una fotocopia di una cartella

ipotecaria documentale al portatore possa fungere da titolo di rigetto

provvisorio dell’opposizione all’esecuzione volta a realizzare il fondo gravato

dalla cartella. A ragione, perché il creditore non può esercitare né trasferire i diritti incorporati nella cartella

ipotecaria al portatore senza il documento medesimo (art. 863 cpv. 1 CC) e il

debitore non può pagare senza esigere l’originale del titolo (sentenza

14.2019.117

appena citata, consid. 5.2 e i rinvii).

4.1

La

reclamante si limita anzitutto a sottolineare che gli escussi non hanno

contestato ch’essa detenga gli originali dei titoli acclusi al­l’istanza in

fotocopia. In sé, tuttavia, l’assenza di contestazione non è di rilievo, da una

parte perché il giudice del rigetto deve verificare d’ufficio l’esistenza di un

valido titolo di rigetto (art. 57 CPC; DTF 140 III 377 consid.

3.3.3, 147 III 178 consid.

4.2.1), dall’altra poiché il debitore non è generalmente in grado di sapere se

il creditore ha ceduto il titolo a un terzo.

4.2

La reclamante fa però

anche valere che secondo una consolidata prassi ticinese almeno ventennale,

condivisa dalla maggior parte delle autorità giudiziarie svizzere, i titoli

ipotecari vengono allegati all’istanza solo in copia e presentati in originale

all’udienza di discussione o, in caso di rinuncia alla tenuta di un’udienza,

allo sportello del tribunale su richiesta del giudice, onde limitare o chiarire

eventuali responsabilità, anche di natura assicurativa, in caso di smarrimento

o distruzione durante la loro trasmissione o conservazione.

4.2.1

Sempre riferendosi alla

sentenza 14.2019.117 di questa Camera (o meglio al suo consid. 6.1/b), il Pretore

ha rilevato nella sentenza impugnata che l’istante, anche se era incerta sulla

necessità di produrre l’originale, non poteva, come ha tentato di fare nel suo

scritto del 9 settembre 2020, demandare la decisione a lui. La fattispecie in

esame differisce però da quella sottoposta alla Camera nel 2019. L’RE 1 non era

– e non è – incerta sulla necessità di produrre gli originali delle cartelle

ipotecarie, ma seguendo l’u­suale prassi ha informato il Pretore di tenere “a sua disposizione gli

originali delle cartelle ipotecarie (titoli per il rigetto) indicate nella

nostra Istanza di rigetto”

(scritto del 9 settembre 2020, act. III). Non gli ha demandato la decisione se

fosse “necessaria” o no la produzione degli originali (cfr. sentenza

14.

2019.117 consid. 6.1), da lei esplicitamente designati come “titoli per il rigetto”, bensì unicamen­te quella del momento in

cui gli stessi gli dovevano essere mostrati, giacché il Pretore non aveva

convocato le parti a un’udienza, ma aveva impartito, il 3 settembre, un termine

di venti giorni ai convenuti per presentare eventuali osservazioni scritte all’istanza

(act. II). In queste circostanze, l’offerta della prova – i noti originali –

doveva considerarsi regolarmente formulata dal profilo dell’art. 55 cpv. 1 CPC

e la sua verifica de visu da parte

del Pretore rientrava solo nell’esercizio del suo (libero) apprezzamento delle

prove (art. 157 CPC), cui egli poteva procedere senza ledere il proprio obbli­go d’imparzialità e di

neutralità. Il primo giudice non poteva quindi respingere l’istanza senza dare

la possibilità alla banca di produrre gli originali messi a sua disposizione.

4.2.2

Vero è che, nella procedura

di rigetto dell’opposizione, l’esigenza di celerità impone di principio alle

parti l’obbligo di produrre tutti i mezzi di prova con il primo allegato

processuale (istanza od osservazioni). Nella fattispecie, la reclamante ha tuttavia

allegato la fotocopia delle cartelle ipotecarie all’istanza (doc. E F) e reso

verosimile – senza essere contraddetta – l’esistenza di una prassi giudiziaria

secondo cui, per tenere conto dei rischi specifici in caso di smarrimento, le

cartevalori al portatore sono allegate all’istanza in fotocopie e la loro

detenzione e conformità all’originale sono verificate de visu dal giudice in un secondo tempo all’udienza o pres­so la sua cancelleria. Il principio

della buona fede (art. 52 CPC)

vieta una deroga a tale prassi senza previa e sufficiente pubblicità o

informazione, per tacere del fatto che la verifica in questione non rallenta

significativamente la procedura.

5.

In

definitiva, il reclamo va pertanto accolto e la causa rinvia al Pretore per

nuovo giudizio previa verifica delle cartelle ipotecarie.

6.

La

tassa del presente giudizio segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). La richiesta della reclamante volta all’assegnazione di ripetibili non

può invece essere accolta. In linea di massima non entrano infatti in

considerazione, né come spese di rappresentan­za professionale (art. 95 cpv. 3

lett. b CPC) né come indennità d’inconvenienza (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC), le

prestazioni, fatturate o no, di consulenti giuridici come notai, consulenti

indipendenti, impiegati di un servizio giuridico di una banca, fiduciaria o

assicurazione, né di organi della persona giuridica vittoriosa, fossero anche avvocati.

L’assegnazione di un’indennità, ancorché ridotta, in particolare all’avvocato

dipendente del servizio giuridico di una persona giuridica parte in causa è ipotizzabile solo ove si tratti di una

causa complessa con un valore litigioso elevato, che ha comportato un

importante dispendio lavorativo – superiore

a quanto si può ragionevolmente esigere

da chiunque, pure da una persona giuridica, per l’espletamento dei lavori

amministrativi normali –, ragionevolmente sostenibile alla luce del

risultato ottenuto, fermo restando che la richiesta d’indennità è

subordinata alla formulazione di una

motivazione sufficiente (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC; sentenza della CEF 14.2018.135

del 4 febbraio 2019 consid. 6.2 e i rinvii), che nel caso in esame difetta del

tutto.

7.

Circa i rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112

cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 509'106.12, raggiunge la

soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b

LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Il

reclamo è accolto e di conseguenza la sentenza impugnata è annullata e la causa

è retrocessa al primo giudice per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2. La

tassa di giustizia e le spese processuali di complessivi fr. 800.– relative

al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico, in

solido, di CO 5, CO 6, CO 7 e CO 3.

3. Notificazione a:

– ;

– ;

__________– .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).