Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di mutuo. Versamento di denaro su un conto cointestato alle parti. Prelievo a contanti della quasi totalità della somma depositata. Onere della prova

Incarto n.

14.2021.20

Lugano

13 agosto 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Ferrari

statuendo nella causa SO.2019.6269 (rigetto

provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,

promossa con istanza 17 dicembre 2019 da

RE 1,

(patrocinato dall’avv. PA 1, __________)

contro

CO 1,

(patrocinata dall’avv. PA 2, __________)

giudicando sul reclamo del 15 febbraio 2021 presentato da RE 1 contro

la decisione emessa il 3 febbraio 2021 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. RE 1 e CO 1 hanno concluso un contratto di mutuo, mediante il quale RE

1 si è impegnato a versare a CO 1, il 15 dicembre 2008, fr. 50'000.– sul

conto n. __________, a loro cointestato presso laPI 1. Il contratto non

prevedeva alcun interesse né ammortamento. La durata del mutuo è stata fissata

in dieci anni. Il 25 settembre 2019 il mutuante ha chiesto, senza successo, la

restituzione della somma mutuata.

B. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 14 ottobre 2019 dal­l’Ufficio d’esecuzione

di Lugano, RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 50'000.– oltre agli

interessi del 5% dal 13 dicembre 2018, indicando quale causa del credito il “Contratto di mutuo (prestito) di data 12

dicembre 2008”.

C. Avendo

CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 17 dicembre

2019 RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5. Nel termine impartito, la convenuta si è opposta all’i­stanza

con osservazioni scritte del 20 aprile 2020. Con replica e duplica,

rispettivamente, del 30 aprile 2020 e del 13 maggio 2020, le parti si sono

riconfermate nelle proprie posizioni.

D. Statuendo con decisione del 3 febbraio 2021, il Pretore ha respinto l’istanza,

ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 200.– e un’indennità

di fr. 600.– a favore della convenuta.

E. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 15 febbraio 2021 per ottenerne la

riforma nel senso dell’accoglimento dell’istanza, protestate spese e

ripetibili. Visto l’esito dell’odierno giudizio, il reclamo non è stato

notificato alla controparte per osservazioni

Considerando

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­sizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla

Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett.

e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è

avvenuta in concreto alla patrocinatrice di RE 1 il 4 febbraio 2021, il termine

d’im­pugnazione è scaduto domenica 14 febbraio, per cui la scadenza è stata

riportata a lunedì 15 febbraio (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art. 31

LEF). Presentato quello stesso giorno (data del timbro postale), il reclamo è

dunque tempestivo.

1.2 La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­-sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni,

allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura

documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in

esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo

la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e

vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3. Nella

decisione impugnata, il Pretore ha dapprima rilevato che CO 1 ha eccepito di

non aver mai avuto a disposizione la somma mutuata e sostenuto che il fatto

medesimo che il marito abbia accreditato la somma su un conto cointestato ai

coniugi escluderebbe il trasferimento del possesso a favore di lei. Ricordato

che, secondo la giurisprudenza, se l’istanza di rigetto è fondata su un

contratto bilaterale, ove l’escusso eccepisca l’ina­dempimento delle

prestazioni dovutegli dall’escutente, incombe al procedente dimostrare di avere

adempiuto correttamente al proprio obbligo, ovvero, nel caso di un contratto di

mutuo, di aver trasferito al mutuatario la somma mutuata, il primo giudice ha

considerato che l’estratto conto della relazione cointestata ai coniugi

prodotta dall’istante attesta indiscutibilmente il rispetto dei patti intercorsi

tra le parti. Sennonché il Pretore ha ritenuto dubbio che l’accredito della

somma mutuata su un conto postale o bancario oppure attraverso un giro conto

bastasse in un caso in cui il conto è cointestato al mutuante e al mutuatario,

reputando che semmai, “per le

peculiarità generate dalla co-intestazione e dal co-possesso”, solo la prova dell’effettiva disponibilità del credito a favore del

mutuatario consenta di concludere che il mutuante ha adempiuto il proprio

obbligo.

Constatato

che secondo l’estratto conto versato agli atti il giorno successivo all’accredito

sul conto comune (recte: il 22 dicembre 2008, quindi una settimana dopo il versamento), la

somma versata era stata in gran parte prelevata in contanti allo sportello, il

Pretore ha concluso che RE 1 non avesse dimostrato il corretto adempimento del

contratto di mutuo, dal momento che non ha prodotto la prova documentale dell’effettivo

beneficiario del prelievo di cassa, prova di facile accesso – bastava una

semplice ricevuta – e che incombeva a lui. Onde la reiezione dell’i­stanza.

4. Nel

reclamo RE 1 ha innanzitutto ricordato che il mutuante può adempiere il proprio

dovere di trasferire al mutuatario la proprietà della somma di denaro pattuita

non solo consegnandola in liquido ma anche accreditandola sul conto postale o

bancario del mutuatario o di un terzo. Il suo dovere è ossequiato quando la

somma convenuta è consegnata al mutuatario così come stipulato nel contratto di

mutuo. RE 1 critica il Pretore per aver disatteso le norme sul trasferimento

della proprietà e del possesso, omettendo di considerare che la somma pattuita

è entrata nella sfera d’influenza di CO 1, la quale ne poteva disporre quando e

come intendeva senza l’avallo o la partecipazione del cointestatario. Il

reclamante rimprovera anche al primo giudice di non aver motivato la sua

decisione su questo punto, che contrasta con la dottrina e la giurisprudenza

secondo cui il mutuo può anche essere prestato in modo indiretto sul conto di

un terzo. A suo parere, l’apprezzamento delle prove operato dal Pretore è

arbitrario, perché pur riconoscendo egli che il mutuante ha “indiscutibilmente” rispettato

Fatti

i patti intercorsi tra le parti, ha poi concluso per l’inadempimento degli

obblighi di lui, prendendo in considerazione (anche) il prelevamento, di pochi

giorni successivo al versamento, quando tale prelevamento concerne piuttosto l’uso

del denaro da parte della mutuataria, che non il suo trasferimento da parte del

mutuante. Il reclamante chiede quindi l’acco­glimento dell’istanza e il rigetto

provvisorio dell’oppo­sizione interposta dall’escussa.

5. Il contratto di mutuo sottoscritto dal mutuatario funge in via

di principio da titolo di rigetto provvisorio per il rimborso del mutuo e, se è

fruttifero, per gli interessi contrattuali, a patto che il mutuante ne abbia

dimostrato l’esigibilità. Come per gli altri contratti bilaterali, ove l’escusso eccepisca l’inadempimento delle prestazioni dovutegli dall’escutente

(art. 82 CO), incombe al procedente dimostra­re di avere adempiuto

correttamente il proprio obbligo, ovvero di avergli

trasferito la somma mutuata (DTF 136 III 629 consid. 2; sentenza del Tribunale federale 5A_179/2012 dell’11 ottobre 2012,

consid. 3.2; sentenza della CEF 14.2019.), per ottenere il rigetto

provvisorio dell’opposizione all’esecuzione volta all’incasso della propria pretesa (DTF 145 III 25 consid. 4.3.2;

sentenze della CEF 14.2017.73 del 22 dicembre 2017, RtiD 2018 II 823 n. 42c,

consid. 5.5/c, e 14.2017.131 dell’11 gennaio 2018, consid. 5.2/a, in cui

la Camera ha aderito alla cosiddetta

“Basler Praxis” anche per quan­to concerne l’eccezione di esecuzione difettosa

del contratto da parte dell’escutente).

5.1 Il

contratto di mutuo prevede, a carico del mutuante, due obbligazioni: la prima,

trasferire la proprietà di denaro o di altre cose fungibili al mutuatario; la

seconda, lasciare a disposizione del mutuatario la cosa trasferita, in caso di

mutuo a termine, per il tempo concordato, oppure, in caso di mutuo senza

termine, fino alla richiesta di restituzione (DTF 128 III 428 consid. 3/b; Weber in: Berner Kommentar, Das Darlehen, 2013, n. 26-27 e 33

ad art. 312 CO; Maurenbrecher/Schärer in: Basler Kommentar,

Obligationenrecht I, 7a ed. 2020, n. 6 ad art. 312 CO; Higi in: Zürcher Kommentar, Vol. V/2b, n. 21 ad art. 312 CO).

Se l’oggetto del mutuo è una somma di denaro, si ammette – benché

solo il denaro contante (e non scritturale) costituisca un valido mezzo di

pagamento – che il mutuante possa adempiere il proprio obbligo anche mediante

versamento su un conto bancario o postale, senza cioè trasferire la proprietà di

denaro contante, bensì creando un credito in capo al mutuatario nei confronti

della banca, sul cui conto è stato versato il denaro (Weber, op. cit., n.

38 ad art. 312; Mau­renbrecher/Schärer, op. cit., n. 7 ad art. 312; Higi, op. cit., n. 29 ad art. 312). In tal caso, la prima

obbligazione del mutuante si considera adempiuta quando il denaro è accreditato

sul conto del mutuatario, a sua disposizione (Weber, op. cit., n. 538

ad art. 312; Higi, op. cit., n.

55 ad art. 312). Anche in tal caso il mutuante è tenuto ad aspettare la

scadenza del termine di messa a disposizione della somma mutuata prima di

poterne esigere la restituzione.

5.2 Nella

fattispecie, non è contestato ed è pacifico che RE 1 ha versato la somma

pattuita (fr. 50'000.–) sul conto (comune) indicato nel contratto di

mutuo, come risulta dall’estratto conto da lui prodotto (doc. C). Anche il

Pretore ha constatato che sotto questo profilo l’escutente ha “indiscutibilmente

rispettato i patti intercorsi tra le parti” (sentenza impugnata a pag. 3 in fondo). Sono quindi superflue le considerazioni

del reclamante sul trasferimento della proprietà e del possesso, peraltro

inconferenti nel caso in esame, siccome la somma mutuata non è denaro contante

– ovvero una cosa suscettibile di essere oggetto di un diritto di proprietà o

di possesso – bensì un credito. Secondo la giurisprudenza relativa al rigetto

dell’opposizione sulla scorta di un contratto bilaterale (sopra consid. 5), l’escutente

ha dimostrato di aver adempiuto la propria obbligazione e siccome la durata

contrattuale di dieci anni è spirata (il 12 dicembre 2018) prima dell’inoltro

dell’e­­secuzione, l’obbligo di restituzione della moglie parrebbe esigibile.

5.3 Il

Pretore ha tuttavia considerato che, nel caso in cui la somma mutuata è versata

su un conto cointestato al mutuante e al mutuatario, “per le peculiarità generate dalla co-intestazione e

dal co-possesso” solo la prova dell’effettiva

disponibilità del credito a favore del mutuatario consentirebbe di concludere

che il mutuante ha adempiuto il proprio obbligo, sicché sarebbe spettato al

marito produrre la prova documentale dell’effettivo beneficiario del prelievo a

contanti di pressoché l’intera somma mutuata pochi giorni dopo il suo accredito

Considerandi

sul conto comune. Da parte sua, il reclamante sostiene che il prelevamento in

questione concerne piuttosto l’uso del denaro da parte della mutuataria, che

non il suo trasferimento da parte del mutuante, sicché non andava preso in considerazione.

Contesta quindi implicitamente l’onere della prova posto a suo carico dal primo

giudice.

5.3.1

Una

volta nella sua disposizione, il mutuatario può disporre liberamente del denaro

o degli altri fungibili mutuati. È infatti tenuto a restituire non quanto ha

ricevuto, ma cose della stessa specie in eguale qualità e quantità (art. 312

CO). In linea di massima, non può quindi ragionevolmente essere posto a carico

del mutuante la prova che quanto da lui consegnato è ancora nella disposizione

del mutuatario al momento in cui chiede la restituzione del mutuo.

5.3.2

È

però vero che se il mutuante, di nascosto o di forza, riprende quanto ha

prestato prima della scadenza pattuita, egli viola il suo (secondo) obbligo

contrattuale, quello di lasciare l’oggetto del mutuo a disposizione del

mutuatario durante l’intera durata convenuta. Ora, l’obbligo di restituzione

del mutuo è ovviamente subordinato al rispetto di questa seconda obbligazione.

Tuttavia, nel caso usuale in cui l’oggetto del mutuo si trova nella

disponibilità esclusiva del mutuatario, sarebbe ingiusto porre a carico del

mutuante l’onere di provare ch’egli non l’ha ripreso dopo averlo consegnato,

non da ultimo perché si tratterebbe della prova di un fatto negativo, per la

quale è indispensabile la collaborazione del mutuatario, nella cui disposizione

si trova(va) l’oggetto del mutuo.

5.3.3

Il

Pretore ha invero rilevato a giusto titolo la peculiarità del caso in esame, in

cui la somma mutuata è stata versata su un conto comune al mutuante e al

mutuatario, di cui essi possono disporre congiuntamente o disgiuntamente, come risulta

dall’intestazione del conto a RE 1 “e/o” a CO 1 (doc.

C). Anche il mutuante poteva quindi disporre del

denaro depositato senza il concorso della mutuataria. Non è invece di

rilievo, per quanto attiene all’onere della prova dell’identità della persona

che ha prelevato a contanti fr. 47'500.– il 22 dicembre 2008 (doc. C), il

fatto che tale prova fosse di “facile accesso” (o forse

difficile accesso, trattandosi di un’operazione avvenuta oltre dieci anni fa),

poiché la disponibilità della prova documentale è nel caso di un conto

congiunto identica per entrambe le parti.

5.3.4

Determinante,

in fin dei conti, risulta il fatto che nella procedura di rigetto dell’opposizione incombe all’escutente provare

(e non solo rendere

verosimile: sentenza del Tribunale federale 5A_741/2013 del 3 aprile

2014, consid. 3.1.3 con rimandi) l’esistenza di un riconoscimento del debito

posto in esecuzione, che deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai

documenti prodotti dall’escu­tente (sentenza del Tribunale federale 5A_89/2019

del 1° maggio 2019 consid. 5.1.3; Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed.

2010, n. 21 ad art. 82 LEF). Ciò vale anche per la

questione dell’esigibilità del debito al momento dell’inoltro della domanda di esecuzione

(sentenza del Tribunale federale 5D_168/2019 del 23 dicembre 2019 consid.

3.4.2.1), perlomeno se l’escusso l’ha contestata in modo non palesemente

insostenibile (sentenza del Tribunale

federale 5A_1026/2018 del 31 gennaio 2019 consid. 3.2.2), fermo restando

che se l’escutente ha dimostrato l’avvenuta esigibilità del suo credito in un

determinato momento anteriore, spetta all’escusso rendere verosimile una

successiva sospensione del­l’esigibilità, ad esempio in seguito alla

concessione di una moratoria (sentenza della CEF 14.2001. 62 del 5 settembre

2001.

consid. 3.3/c).

Nel

caso specifico, CO 1 ha eccepito l’inesigibilità del proprio obbligo di

restituzione del mutuo già in prima sede, riferendosi (anche) al prelievo di

cassa del 22

dicembre 2008 (osservazioni ad 3). L’eccezione è

sufficientemente circostanziata e non pare palesemente insostenibile in

base agli atti di causa, sicché incombeva a RE 1 dimostrare di non essere stato

lui il beneficiario del noto prelievo. Nel 2008, infatti, l’obbligo di

restituzione non era ancora esigibile stante la durata decennale del mutuo. La

decisione impugnata risulta così giuridicamente corretta e fondata su fatti

accertati in modo non manifestamente errato, di modo che il reclamo dev’essere

respinto, fermo restando che il giudizio odierno non priva il reclamante del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 LEF e sopra consid. 2).

6.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la soccombenza

(art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, la contro-parte,

cui il reclamo non è stato notificato per osservazioni, non essendo incorsa in

spese in questa sede.

7.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 50'000.–,

raggiunge senz’altro la soglia di fr. 30'000.– ai

fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è respinto.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio,

già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico.

3. Notificazione a:

– avv. PA

1, __________

;

– avv. PA

2, __________.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).