Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di cessione di quote di società. Trasferimento fiduciario di cartelle ipotecarie in garanzia del credito posto in esecuzione. Beneficium excussionis realis

Incarto n.

14.2021.40

Lugano

13 settembre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nelle cause __________ (rigetto provvisorio

dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promosse

con istanze 20 luglio e 20 agosto 2020 da

CO 1

(patrocinata dall’__________ PA 2, )

contro

RE 1

(patrocinato dall’__________ PA 1, )

giudicando sul reclamo del 22 marzo 2021 presentato da RE 1 contro la

decisione emessa il 4 marzo 2021 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Il 28 giugno 2018, in occasione dell’assemblea

generale straordinaria della PINT1 1 – società attiva nella compravendita, la

progettazione, la costruzione, la gestione e l’amministrazione di beni

immobili, nonché l’acquisto e la vendita di beni mobili – CO 1 ha ceduto al fratello

RE 1 per fr. 616'916.20 la

propria quota (di fr. 10'000.–)

di un mezzo del capitale della società.

Le parti hanno convenuto le seguenti modalità di pagamen­to:

§

fr. 116'916.20 da pagare mediante l’assunzione

da parte di RE 1 dei debiti (di fr. 26'316.20 e fr. 120'600.–) e dei crediti

(di fr. 30'000.–) di CO 1 verso la società;

§

fr. 80'000.– già versati (ma a quel momento

non ancora pervenuti) sul conto terzi dello studio legale presso il quale si è

tenuta l’assemblea;

§

la rimanenza di fr. 420'000.– da versare in 84

rate mensili di fr. 5'000.– ciascuna, pagabili entro il primo di ogni

mese, la prima volta il 1° agosto 2018; al riguardo le parti hanno pattuito

che:

“A garanzia del pagamento dell’importo di CHF 420'000.–

vengono emesse, contestualmente alla firma del presente contratto una cartella

ipotecaria al portatore di CHF 210'000.– gravante in quinto rango la part. __________

RFD di M__________ di proprietà della PI 2

e una cartella ipotecaria al portatore di CH 210'000.– gravante in

secondo rango la quota di comproprietà A di 67.44⁄100

della

part. __________ RFD di A__________ di proprietà della PI 2.

[…]

Le

succitate cartelle ipotecarie al portatore verranno consegnate alla Signora PI

1 a garanzia del pagamento del succitato importo da parte del Signor RI 1. Le stesse non sono cedibili a terzi. Ad

avvenuto rimborso del succitato importo complessivo di CHF 420'000.–, la

Signora PI 1 si impegna a riconsegnare i predetti titoli ipotecari alla

società”.

La

cessione è stata approvata all’unanimità dall’assemblea generale, cui erano

presenti entrambi i soci, e registrata nel libro delle quote.

B. Con

precetto esecutivo n. __________ emesso il 10 marzo 2020 dal­l’Ufficio d’esecuzione

di Lugano, CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso della 18a e della 19a rata di

fr. 5'000.– ciascuna, oltre agli interessi del 5% rispettivamente dal 1°

gennaio e dal 1° febbraio 2020, pattuite nel “Contratto cessione quote del 28.06.2018 ”, ch’essa ha indicato quale

causa del credito.

C. Dopo

aver interposto opposizione al precetto esecutivo, con ricorso del 17 marzo 2020 a questa Camera nella sua veste di autorità

di vigilanza RE 1 ha chiesto l’annullamento dell’ese­­cuzione,

postulando implicitamente, in virtù dell’art. 41

cpv. 1bis LEF, che l’escutente esercitasse la sua pretesa con un’esecuzione

in via di realizzazione del pegno. Il ricorso è stato respinto con decisione

del 13 maggio 2020 (inc. 15.2020.37).

D. Con

istanza del 20 luglio 2020 CO 1 ha chiesto il rigetto provvisorio dell’opposizione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. Nel termine impartito, il

convenuto si è opposto all’i­­stanza con osservazioni scritte del 21 agosto

2020. Con replica del 31 agosto e duplica del 14 settembre 2020 inoltrate

spontaneamente al primo giudice, le parti hanno ribadito le loro contrastanti conclusioni.

E. Nel

frattempo, con un nuovo precetto esecutivo n. __________ emes­so

il 23 luglio 2020 dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano, CO 1 ha nuovamente

escusso RE 1 per l’incasso di altre cinque rate (dalla 20a

alla 24a comprese) di fr. 5'000.– ciascuna

oltre agli interessi del 5% rispettivamente dal 1° marzo, 1° aprile, 1° maggio,

1° giugno 2020 e 1° luglio 2020, menzionando sempre quale causa del credito il “Contratto cessione quote del

28.06.2018”).

F. Avendo

RE 1 interposto opposizione anche a questo secondo precetto esecutivo, con

istanza del 20 agosto 2020 CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 5. Nel termine impartito, il convenuto si è

opposto all’istanza con osservazioni scritte del 15 settembre 2020. Mediante

replica spontanea del 7 ottobre e duplica del 19 ottobre 2020 le parti si sono

riconfermate nelle rispettive e antitetiche posizioni.

G. Statuendo con un’unica decisione del 4 marzo 2021, il Pretore ha

accolto entrambe le istanze e rigettato in via provvisoria le opposizioni

interposte dal convenuto, ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 200.–

nella prima causa (__________) e di fr. 300.– nella seconda (__________),

nonché un’indennità rispettivamente di fr. 500.– e di fr. 1'000.– a

favore dell’istante.

H. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 22 marzo 2021 per ottenerne l’annul­­lamento

e la reiezione delle istanze, protestate spese e ripetibili e previo

conferimento dell’effetto sospensivo, in via eventuale dietro deposito da parte

sua di una garanzia di fr. 35'000.–. Nelle sue osservazioni del 23 aprile

2021, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla

Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett.

e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è

avvenuta in concreto al patrocinatore di RE 1 il 12 marzo 2021, il termine d’im­­pugnazione

è scaduto lunedì 22 marzo. Presentato quello stesso giorno (data del timbro

postale), il reclamo è dunque tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

1.3

Nelle

osservazioni al reclamo (pagg. 4-5 e 13-14 ad 4), CO 1 rileva tutta una serie di allegazioni di fatto del reclamante a

suo dire nuove e quindi inammissibili. Sono però tutte allegazioni senza

rilievo ai fini del giudizio odierno, vuoi perché si riferiscono alla censura

della vincolatività della cessione (quelle del punto 6 del reclamo), che visto

l’esito del reclamo è superfluo esaminare (sotto consid. 8), vuoi perché non

sono pertinenti per risolvere la questione giuridica sollevata dal reclamante

(quelle dei punti 5.4 e 5.5, v. sotto consid. 7.2 segg.).

1.4

Nemmeno

consta che il reclamo non ossequi il requisito di motivazione imposto dall’art.

321.

cpv. 1 CPC, come a più riprese sostenuto dall’istante, giacché RE 1 si è

confrontato con la motivazione addotta nella sentenza impugnata, contestandola

punto per punto con l’indicazione dei motivi per i quali la stessa sarebbe

errata, come verrà esposto nei prossimi considerandi, in particolare in merito all’interpretazione della DTF 68

III 131 (sotto consid. 4), ciò che adempie i requisiti stabiliti dalla

giurisprudenza (sentenza del Tribunale federale 4A_290/2014 del 1° settembre 2014

consid. 3.1, in: RSPC 2015 pag. 52, i cui principi valgono anche per i reclami:

sentenza 5D_190/2014 del 12 maggio 2015 consid. 2). Nulla osta pertanto a

entrare nel merito delle censure senz’ulteriore indugio.

2.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura

documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in

esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo

la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e

vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili

eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto

provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata

quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,

quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al

giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha anzitutto ritenuto che le indicazioni sul

precetto esecutivo relative al titolo di credito e il chiaro riferimento al contratto

di cessione non lasciano dubbi sul fatto che CO 1 ha scelto di escutere il

fratello in via ordinaria (per il credito causale) anziché in quella di realizzazione

del pegno (per credito astratto incorporato nella cartella ipotecaria), ma

nondimeno ha considerato che l’eccezione prevista dal­l’art. 41 cpv. 1bis LEF non entra in considerazione

riferendosi alla decisione emanata da questa Camera il 13 maggio 2020 e alla giurisprudenza

federale. Ha però ricordato che in caso di trasferimento fiduciario di una

cartella ipotecaria al creditore a scopo di garanzia, il debitore può obbligare

il creditore a esaurire dapprima la via del­l’esecuzione in realizzazione del

pegno immobiliare, sollevando un’eccezione dilatoria – di diritto materiale –

in sede di rigetto, se così hanno concordato le parti. Il primo giudice ha

quindi cercato d’interpretare il contratto di cessione per capire se tra la

creditrice e il debitore vi fosse un accordo in merito al cosiddetto “beneficium excussionis

realis”. Non risultando

alcuna pattuizione in tal senso, in un primo momento egli ha reputato

applicabile la prassi secondo cui in assenza di accordo andrebbe privilegiato l’incasso

del credito astratto (DTF 140 III 180 consid. 5.1.5), salvo poi concludere che

la stessa, data la “particolarità delle circostanze” e richiamata la DTF 68 III 131 citata dall’istante,

non trova applicazione nella fattispecie. A tale proposito il Pretore ha

ritenuto “ragionevole” attenersi alla struttura tripartitica

posta alla base degli accordi, di cui la PINT1 1 – proprietaria dei fondi

gravati dalle cartelle ipotecarie – è parte integrante. Che l’intenzione delle

parti fosse quella di privilegiare il credito causale trova a mente sua

conferma sia nel fatto che RE 1 ha precedentemente tollerato l’incasso per via

ordinaria di almeno 17 rate senz’alcuna contestazione, sia nel divieto – contenuto

nel contratto di cessione – di cedere a terzi le cartelle ipotecarie. Ciò

posto, il Pretore ha considerato che il patto di cessione costituisce senz’altro

un valido titolo di rigetto provvisorio del­l’opposizione per le rate pretese.

Il Pretore non ha neppure

accolto la seconda contestazione del­l’e­­scusso, secondo cui il contratto di

cessione non è vincolante a seguito della verifica fiscale dei conti annuali

della società nel frattempo eseguita per il periodo 2014-2017, dalla quale sono

state valutate riprese a carico dell’istante per quasi fr. 220'000.–, perché

manca una puntuale riserva al riguardo nel patto di cessione. Ha pure escluso

una compensazione (per quattro motivi che è inutile esporre in questa sede). Onde

l’accoglimento delle istanze.

4.

Nel

reclamo RE 1 sostiene che la DTF 140 III 189 citata dal Pretore contiene in

realtà una presunzione a favore della facoltà, per l’escusso, di eccepire nella

procedura di rigetto il “beneficium

excussionis realis” ai sensi dell’art. 41 cpv. 1bis LEF, qualora le parti non

abbiano previsto contrattualmente il contrario (consid. 5.1.5 in fine). Da ciò

egli conclude che in assenza di un accordo esplicito nel contratto di cessione

la sorella non poteva scegliere liberamente quale via intraprendere per

escuterlo, ma doveva procedere nei suoi confronti con un’esecuzione in via di

realizzazione del pegno. Il reclamante contesta poi l’applicabilità della DTF

68.

III 131 sulla quale il Pretore si è fondato per giungere alla soluzione

inversa, rilevando ch’essa, oltre a essere vetusta, verte su una fattispecie

diversa da quella ora in esame per il fatto che in quel caso il terzo

proprietario del pegno aveva espressamente preteso che l’alienazione dell’oggetto

dato in garanzia avvenisse solo a titolo sussidiario. Osserva inoltre come le

parti nel presente caso (due fratelli e la loro società) – contrariamente a

quelle nella citata sentenza – siano unite tra loro da uno stretto legame

famigliare. In merito alla mancata contestazione della specie – ordinaria –

delle precedenti procedure esecutive, RE 1 ricorda che nulla gl’im­­pediva di

sollevare l’eccezione dell’art. 41

cpv. 1bis LEF al momento che riteneva più opportuno. Allega infine che

il contratto concluso con la sorella sarebbe viziato da errore essenziale (se

non da dolo) a seguito degli accertamenti fiscali eseguiti presso la società,

che avrebbero a suo dire modificato le condizioni alla base della cessione

delle quote.

5.

Nelle

sue osservazioni al reclamo CO 1 puntualizza che l’eccezione prevista dall’art.

41.

cpv. 1bis LEF non è

ammissibile nel caso in cui – come nella fattispecie – all’escutente è stata

trasferita in proprietà una cartella ipotecaria a titolo di garanzia del

credito causale (cosiddetta “Sicherungsübereignung”), il quale non si con-fonde con quello astratto

incorporato nella medesima. D’altronde, il beneficium excussionis realis non è di natura imperativa, sicché il

debitore può rinunciarvi, in particolare concedendo al creditore la facoltà di

procedere per le vie ordinarie prima di realizzare il pegno. Secondo la

resistente, i Pretore ha quindi a giusto titolo esaminato la reale volontà

delle parti al riguardo. Rimprovera al reclamante di non aver indicato i motivi

per cui il giudice avrebbe abusato del proprio potere d’apprezzamento. A suo

parere, il fatto che il pegno sia di proprietà di un terzo (la società)

costituirebbe, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 68 III

131), un indizio a favore dell’esclusione del beneficium. Pur negando che l’onere probatorio di

tale esclusione spetti a lei, CO 1 ha comunque sostenuto di averne fornito la

dimostrazione, sia perché il fratello non ha mai sollevato l’eccezione di

escussione reale nelle precedenti esecuzioni, sia perché le parti hanno

convenuto che i pegni avrebbero gravato i fondi di un terzo.

6.

Costituisce

un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o

la scrittura privata, firmata dall’escusso o dal suo rappresentante, da cui si

evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente,

senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata, o facilmente

determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi, STAEHELIN in: Basler

Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 25 ad art. 82 LEF). Nel caso specifico – come appurato dal Pretore – il

contratto di cessione di quote sociali del 28 giugno 2018 accluso al verbale

dell’assemblea generale straordinaria dei soci della PINT1 1, con il quale CO 1

ha ceduto al fratello la propria quota societaria per fr. 616'916.20, che

quest’ultimo si è impegnato a corrispondere, fino a fr. 420'000.–, in 84 rate mensili di fr. 5'000.– ciascuna

dal 1° agosto 2018, costituisce un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione

per le sette rate (dalla 18a alla 24a) richieste con le istanze.

7.

A norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, all’escusso incombe l’onere di rendere

verosimili le eccezioni e obiezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142

consid. 4.1.1 con rinvii). Esse non solo devono essere esposte in modo

convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile

nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (Stae­helin, op. cit., n. 87 seg. ad art. 82), di principio documentali

(art. 254 cpv. 1 CPC; DTF 145 III 23 consid. 4.1.2).

7.1

Nel

caso in esame, RE 1 invoca l’eccezione dilatoria secondo cui, stante la

cessione fiduciaria della cartella ipotecaria a sua sorella a garanzia del

proprio credito, essa aveva l’obbligo di

esaurire prioritariamente la via della realizzazione del pegno immobiliare prima

di poter eventualmente percorrere la via ordinaria (pignoramento o fallimento).

7.2

Nella

sentenza sulla quale RE 1 fonda la propria tesi, il Tribunale federale ha

precisato che il creditore al quale una cartella ipotecaria è stata trasferita

o ceduta fiduciariamente a scopo di garanzia non può esigere cumulativamente il

credito – detto “astratto” – incorporato nella cartella ipotecaria e il

credito garantito – detto “causale” – che deriva dal rapporto fondamentale tra

il creditore e il debitore (DTF 140 III 188 consid. 5.1.5). Salvo esplicito

accordo tra le parti, il creditore non ha neppure la facoltà di scegliere tra l’esecuzione

ordinaria volta a riscuotere il credito causale e quella in via di realizzazione

del pegno intesa a incassare il credito astratto. Egli è

obbligato a procedere nei confronti del debitore dapprima con un’esecuzione in

via di realizzazione del pegno fondata sul credito astratto, a meno che quest’ultimo

abbia rinunciato, mediante una convenzione esplicita, al cosiddet­to beneficio

d’escussione reale, detto anche “beneficium

excussionis realis” (DTF 140 III 188-189 consid. 5.1.5

in fine). Per sua natura, la convenzione di cessione fiduciaria a scopo di

garanzia racchiude infatti un accordo tacito

a favore della priorità dell’esecu­­zione in via di realizzazione del fondo

garantito dalla cartella (nello stesso modo che il contratto di pegno vero e

proprio contiene implicitamente una clausola di beneficio di esecuzione reale,

come risulta dall’art. 41 cpv. 1bis

LEF). Ciò non impedisce tuttavia alle parti, al momento del

trasferimento o della cessione della cartella ipotecaria a titolo fiduciario,

di prevedere o di escludere – nelle clausole accessorie della cartella, della

convenzione fiduciaria oppure del contratto di base tra creditore e debitore – il

beneficio di escussione reale (DTF 140 III 188, consid. 5.1.5).

7.3

Nella fattispecie, non è contestato che le cartelle ipotecarie al

portatore indicate nel contratto di cessione (doc. B, pag. 2) siano state trasferite fiduciariamente all’istante

a scopo di garanzia come pattuito

dalle parti. La resistente osserva a ragione che l’art. 41 cpv. 1bis LEF non si applica a

tale tipo di garanzia, come già giudicato da questa Camera (sopra ad C), poiché

il credito – causale – da lei fatto valere non è garantito da pegno (lo è

unicamente il credito astratto). Il Pretore ha però rilevato a ragione che in

una situazione del genere l’escusso può, in sede di rigetto, sollevare un’eccezione

dilatoria di diritto materiale, i cui effetti sono analoghi a quelli del

beneficio di escussione reale (DTF 140 III 189 consid. 5.1.6). Tale beneficio è

presunto (stessa decisione, consid. 5.1.5). Accordi di-vergenti sono possibili

(consid. 5.1.4). La rinuncia al beneficio di escussione reale presupporrebbe tuttavia

una convenzione espres­sa (“convention espresse”) del debitore (consid. 5.1.5).

7.4

Nel

caso specifico, come peraltro accertato dal Pretore, non risul­ta dal contratto

di cessione, né dagli altri atti prodotti in prima sede, che l’escusso abbia

espressamente rinunciato a sollevare l’ecce­­zione di beneficio di escussione

reale, sicché il credito causale derivante dal contratto di cessione risulta,

con ogni verosimiglian­za, inesigibile in mancanza di una pregressa esecuzione

– parzialmente o totalmente infruttuosa – in via di realizzazione dei crediti

incorporati nelle cartelle ipotecarie.

7.4.1

In

particolare, e contrariamente a quanto sostenuto da CO 1 nelle sue osservazioni

al reclamo (pag. 12 ad 3, in fine), non si evince dagli atti che i fratelli RE

1.

abbiano espressamen­te pattuito che il pegno valesse a titolo sussidiario. Non

si giunge a una conclusione diversa neppure sulla scorta della sentenza (DTF 68 III 131) presa in considerazione dal Pretore per respingere l’eccezione

del beneficio d’escussione reale. Essa riguarda a ben vedere il caso, diverso

da quello in esame, in cui il terzo proprietario

del pegno – nella fattispecie un quadro – aveva espressamente dichiarato che la

realizzazione del medesimo sarebbe potuta avvenire solo una volta esaurite le

vie legali (“die legalen We­ge”) per il rimborso del credito (DTF 68 III 134 a metà). Per tale motivo il Tribunale federale aveva escluso l’applicabilità dell’art. 41 cpv. 1bis LEF. Non si evince dalla

sentenza, come invece affermato dall’istante, che il fatto per cui il pegno sia

di proprietà di un terzo (la società) costituirebbe un indizio a favore dell’esclusione

del beneficium. L’alta corte si limita a precisare che

le parti (debitore, creditore e proprietario del pegno) possono convenire

liberamente dell’ordine di realizzazione del pegno e del resto del patrimonio

del debitore, in particolare della sussidiarietà del credito astratto rispetto

a quello causale, “per esempio quando il proprietario del pegno è un terzo” (DTF 68 III 133, citato nella

DTF 140 III 187 consid. 5.1.4).

L’esclusione del beneficium non si può quindi dedurre già dal fatto

che il pegno appartiene a un terzo, bensì solo da una convenzione tra le parti o da una rinuncia del debitore. Del

resto, l’art. 41 cpv. 1bis LEF è applicabile anche se il pegno

appartiene a un terzo (DTF 35 I 497), fatto salvo che quest’ultimo sia dichiarato in

fallimento (DTF 61 III 36; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n.

28.

ad art. 41 LEF; Acocella in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 21 ad art. 41

LEF). Non vi sono

validi motivi per giudicare diversamente il caso della cartella ipotecaria

trasferita o ceduta fiduciariamente a scopo di garanzia. Certo, si ritiene che

in una si-mile situazione la prova dell’esistenza di una convenzione di

sussidiarietà del pegno appartenente a un terzo non debba essere subordinata a

rigide esigenze, ma possa essere sufficiente la mera verosimiglianza (DTF 68

III 135; Gilliéron, op. cit., n.

38.

ad art. 41; Acocella, op. cit.,

n. 23 ad art. 41). Ciò non

toglie che a favore della sussidiarietà del pegno (o della garanzia fiduciaria)

devono sussistere indizi documentali oggettivi e concreti (sopra, consid. 7),

tanto più nel caso di specie, in cui la qualità di terzo della PINT1 1 è da

relativizzare alla luce del fatto che RE 1 ne è diventato l’unico socio e

gerente (doc. B e risultanze notorie del registro di commercio).

7.4.2

A parte il riferimento al fatto che le cartelle ipotecarie gravano i

fondi di un terzo (la PINT1 1) – circostanza, come visto, insufficiente da sé

sola a rendere verosimile l’esistenza di una clausola di sussidiarietà (sopra

consid. 7.3.1) – il Pretore ne ha intravisto la conferma sia nel fatto che RE 1 ha precedentemente tollerato l’incasso

per via ordinaria di almeno 17 rate senz’alcuna contestazione, sia nel divieto

– contenuto nel contratto di cessione – di cedere a terzi le cartelle

ipotecarie. In mancanza di una rinuncia espressa, gli indizi rilevati dal primo

giudice appaiono invero senza rilievo. L’esigenza del carattere espresso della

rinuncia potrebbe però prestarsi a discussione. Come l’accordo – tacito – a

favore della priorità dell’esecuzione in via di realizzazione del pegno (sopra

consid. 7.3), anche manifestazioni di volontà divergenti paiono poter essere

tacite oppure risultare dalle circostanze o del contenuto specifico del

contratto (cfr. DTF 140 III 188 consid. 5.1.5). La questione può tuttavia

rimanere indecisa, giacché gli indizi presi in considerazione dal Pretore non

appaiono sufficienti a ribaltare la presunzione del beneficio di

escussione reale.

7.4.2.1

In merito al primo indizio, il reclamante sostiene

che nulla gl’impe­­diva di sollevare l’eccezione dell’art. 41 cpv. 1bis LEF – recte: del beneficio di escussione reale – al

momento che riteneva più opportuno. Anche lo stesso

Pretore ammette che non gli si possa rimproverare di aver modificato la propria

strategia. Il debitore è infatti libero di sottoporsi a un’altra specie di

esecuzione di quella in via di realizzazione di pegno sebbene il credito sia

garantito da pegno (Acocella, op.

cit., n. 17 ad art. 41; Rigot in:

Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 8 ad art. 41 LEF).

Non si può pertanto senz’altro dedurre dal fatto che RE 1 abbia “tollerato” le

precedenti esecuzioni in via ordinaria ch’egli abbia rinunciato per atti

concludenti al beneficio di escussione reale anche per le rate e le esecuzioni

successive.

Non

si disconosce invero che l’omissione o la rinuncia del debitore a ricorrere

tempestivamente contro il precetto esecutivo emesso in via di pignoramento o di

fallimento sia da assimilare a una rinuncia tacita all’eccezione del beneficium excussionis realis (Aco­cella, op. cit., n.

43.

ad art. 41). Tale rinuncia al diritto di contestare la specie d’esecuzione scelta dal creditore (qualificata anche come

perenzione di siffatto diritto) vale però solo nell’esecuzione in corso (cfr. DTF

117.

III 75 consid. 1), che diventa definitiva (“rechtskräftig”: DTF 110 III 7

consid. 2; 97 III 51 consid. 1). Analogamente, il debitore che omette o

rinuncia a interporre tempestivamente

opposizione all’esecuzione ordinaria promossa dal creditore al beneficio

di una garanzia fiduciaria non lo può più fare nell’esecuzione in cor­so, ma lo

potrà in principio fare in un’eventuale altra esecuzione relativa alla stessa

pretesa o ad altre pretese al beneficio della stessa garanzia. La sentenza

impugnata non indica le circostanze da cui si potrebbe dedurre una rinuncia al

diritto materiale stesso. In mancanza d’indizi in tal senso, risulta

giuridicamente erronea l’interpretazione delle manifestazioni di volontà

fornita dal Pretore, che nella misura in cui tende a stabilirne il senso

oggettivo secondo il principio dell’affidamento – quello soggettivo rimanendo

inespresso – pone una questione di natura giuridica, sulla quale la Camera si

pronuncia con pieno potere di cognizione (art. 320 lett. a CPC; DTF 129 III 707

consid. 2.4; sentenze della CEF 14.2018.192-193 dell’8 luglio 2019, RtiD 2020 I

734.

n. 54 c, consid. 4.3, e 14.2015.118 del 21 ottobre 2015, RtiD 2016 I 735 n.

49c, consid. 7.3/b).

7.4.2.2

Il

reclamante contesta inoltre che il divieto di cedere a terzi le cartelle

ipotecarie pattuito dalle parti nel contratto di cessione (doc. B, pag. 2 i.f.) possa essere

interpretato nel senso compreso dal Pretore, ovvero come un indizio della “volontà dei contraenti di preservare la

società e di riflesso il suo patrimonio immobiliare”

(sentenza impugnata a pag. 7 in basso), sostenendo che ciò depone semmai a

favore della propria tesi, secondo cui eventuali contenziosi si sarebbero

dovuti limitare alle sole tre parti interessate stan­te il carattere famigliare

dell’accordo di cessione, fermo restando che la costituzione ad hoc delle cartelle

ipotecarie e il loro trasferimento fiduciario alla sorella a scopo di garanzia

non avrebbe senso se le parti avessero rinunciato alla priorità dell’escussione

reale dei pegni (reclamo ad 5.4).

La

valenza da attribuire a tale clausola rispetto alla questione del­l’escussione

delle cartelle ipotecarie non è per niente chiara. Anche un’esecuzione

ordinaria potrebbe minacciare l’esistenza della PINT1 1 quale azienda di

famiglia nella misura in cui potrebbe giungere al pignoramento delle quote

sociali dell’escusso e alla loro aggiudicazione a terzi. Viceversa la garanzia

fiduciaria su fon­di della società potrebbe essere stata una pretesa di CO 1,

che il fratello avrebbe mitigato con la pattuizione (implicita) della

sussidiarietà dei pegni e del divieto di cessione delle cartelle ipotecarie.

Fatto sta che l’interpretazione della volontà oggettiva – anche su questo punto

– delle parti proposta dall’istante e seguita dal Pretore non risulta più

verosimile di quella del convenuto, di guisa che la presunzione del beneficio

di escussione reale non può considerarsi ribaltata (v. sopra consid. 7.4.1).

7.5

Tutto

sommato, si può condividere l’accertamento del Pretore, secondo cui non risulta

dagli atti che al momento della firma del con-tratto di cessione le parti abbiano

fatto particolari riflessioni sulle modalità

d’incasso delle pretese della cedente (sentenza impugna­ta a pag. 7 a

metà). Che ciò sia idoneo a confortare “la bontà del­l’approccio dell’istante” è per contro giuridicamente errato siccome contrario alla presunzione

di beneficium risultante dalla giurisprudenza del Tribunale federale (sopra consid.

7.3). L’eccezione dilatoria del convenuto andava perciò accolta. La sentenza

impugnata deve così essere riformata nel senso che entrambe le istan­ze sono da

respingere.

8.

Stante

l’esito del giudizio odierno, diventa superfluo esaminare la seconda censura

sollevata da RE 1 (contratto di cessione

viziato da errore essenziale) e la domanda di effetto sospensivo

contenuta nel reclamo va dichiarata senza oggetto.

9.

In

entrambe le sedi la tassa,

stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 178.310) per il rinvio dell’art.

96.

CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

10.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), i valori litigiosi, di fr. 10'000.– nella causa __________ e di fr. 25'000.–

nella causa __________, non

raggiungono la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è accolto

e di conseguenza i dispositivi n. 1 – 2.2 della decisione impugnata sono così

riformati:

1. L’istanza del 20 luglio 2020 (__________) è respinta.

Le

spese processuali di fr. 200.–, anticipate dall’istante, sono poste a suo

carico. Essa è tenuta a rifondere alla controparte fr. 500.– per

ripetibili.

2. L’istanza

del 20 agosto 2020 (__________) è respinta.

Le

spese processuali di fr. 300.–, anticipate dall’istante, sono poste a suo

carico. Essa è tenuta a rifondere alla controparte fr. 1'000.– per

ripetibili.

2. La

domanda di effetto sospensivo contenuta nel reclamo è senza oggetto.

3. Le

spese processuali di complessivi fr. 600.– relative al presente giudizio,

già anticipate dal reclamante, sono poste a carico di CO 1, che gli rifonderà fr. 1'800.–

per ripetibili.

4. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo

se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza

fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto

è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF

(art. 113 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie

(art. 46 cpv. 1 LTF).