Fallimento. Accertamento giudiziario dell’inesistenza del credito dell’istante dopo la pronuncia

Incarto n.

14.2021.47

Lugano

28 giugno 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2021.104 (fallimento) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 12 gennaio

2021 dalla

CO 1

(patrocinata dall’__________ PA 2, __________)

contro

RE 1

(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 1° aprile 2021 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 22 marzo 2021 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano, il 12 gennaio 2021 la CO

1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il

fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 779'708.– oltre a

interessi e spese.

B. All’udienza

di discussione del 10 marzo 2021, l’istante ha confermato la propria domanda,

mentre la convenuta vi si è opposta sulla scorta di un’istanza di differimento

del fallimento prodotta se-duta stante. In replica, l’istante ha contestato

tale istanza, che la convenuta ha confermato in duplica.

C. Statuendo

con decisione del 22 marzo 2021 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE

1 dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.–, ripetibili di fr. 750.–

a favore del­l’i­­stante e un acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 1° aprile 2021 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annulla­­mento

del fallimento e il rinvio della causa al primo giudice perché differisca il

fallimento nel senso dei considerandi. Con ordinanza del 9 aprile 2021, il

presidente della Camera ha respinto la domanda di effetto sospensivo.

E. Il

26 aprile 2021, la reclamante ha chiesto “in via (super-)cautelare” l’acquisizione

agli atti della decisione emessa il 22 aprile 2021 dalla Cour d’appel d’Aix en

Provence e la riforma

dell’ordinanza del 9 apri­le nel senso della concessione

dell’effetto sospensivo al reclamo, e in via principale l’annullamento della

decisione impugnata con revoca del fallimento, protestate tasse, spese e

ripetibili in ambedue le sedi. Entro il termine impartitole, la CO 1 non ha

presentato osservazioni né al reclamo né all’istanza del 26 aprile.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto

che la notifica è avvenuta in concreto al patrocinatore della RE 1 il 23 marzo

2021, il termine d’impugnazione è scaduto durante le ferie pasquali (dal 28

marzo all’11 aprile: art. 56 n. 2 LEF) ed è stato prorogato per legge fino al

terzo giorno utile dopo la fine delle stesse (art. 63 LEF per il rinvio dell’art.

145.

cpv. 4 CPC; DTF 108 III 49), ossia mercoledì 14 aprile. Presentato il 1°

aprile 2021 (data del timbro postale), il reclamo è dunque senz’altro

tempestivo.

2.

A

sostegno della sua domanda di acquisizione agli atti della

decisione emessa il 22 aprile 2021 dalla Cour d’appel d’Aix en Provence e – in via

principale – di annullamento della decisione impugnata con revoca del

fallimento (sopra ad E) la reclamante si limita a sostenere che in seguito all’estinzione

del credito alla base della decisione di fallimento il giudice “non può che pronunciare la revoca del

fallimento”. Non si determina tuttavia sugli aspetti

processuali della questione, in particolare sul divieto delle nuove

conclusioni, dell’allegazione di fatti nuovi e della produzione di nuovi mezzi

di prova in sede di reclamo (art. 326 cpv. 1 CPC). L’art. 174 cpv. 2 LEF

prevede sì un’eccezione a tale divieto (ammessa ai sensi del­l’art. 326 cpv. 2

CPC), ma a parte il fatto che le ipotesi contemplate dalla norma non

comprendono il caso dell’accertamento dell’inesi­­stenza del credito vantato

dall’istante, ad ogni modo l’allegazione di fatti nuovi e la produzione di

nuovi mezzi di prova è possibile solo fino alla scadenza del termine di reclamo

(DTF 136 III 295 consid. 3.2), ovvero, nella fattispecie, fino al 14 aprile

2021.

(sopra consid. 1). Tardiva, la richiesta del 26 aprile 2021 va pertanto

respinta.

3.

Anche

la domanda di annullamento del fallimento contenuta nella richiesta del 26

aprile 2021 va respinta, siccome fondata esclusivamente su un fatto che questa

Camera non può prendere in considerazione. A rigore di diritto, essa sarebbe

anche inammissibile, in quanto formulata dopo la scadenza del termine di

reclamo.

3.1

Tale formalismo potrebbe apparire eccessivo, ma

risulta conforme alle scelte del legislatore. Nel diritto esecutivo

svizzero, infatti, è possibile e ammesso che una persona fisica o giuridica

possa fallire sulla scorta di un credito accertato in una decisione esecutiva oggetto

di un ricorso sprovvisto di effetto sospensivo (art. 80 cpv. 1 LEF e 325 cpv. 1

CPC) prima dell’emanazione della decisione sul ricorso. Incombe semmai all’autorità di ricorso, non al giudice del fallimento,

sospendere l’esecuzione della decisione impugna­ta. Nel caso in esame, il

presidente della Cour

d’appel d’Aix en Provence ha respinto la domanda di sospensione dell’esecuzione

provvisoria della sentenza appellata con decisione del 28 novembre 2018 (doc. C

accluso all’istanza di differimento del fallimento). Nella sua qualità di

giudice del fallimento, il Pretore non poteva far altro che tenerne conto.

Spettava piuttosto alla RE 1 presentare in Francia una nuova istanza di

sospensione dell’esecuzione provvisoria facendo presente alla Cour d’ap­pel il rischio di un suo

fallimento in Svizzera.

3.2

D’altronde,

in caso di estinzione della pretesa dell’istante dopo la pronuncia del

fallimento, per annullamento della decisione di merito che l’accerta, pagamento,

prescrizione o altro il sistema giuridico svizzero non permette al debitore di

ottenere la revoca del fallimento ove non siano dati i presupposti dell’art.

174.

LEF. Il legislatore ha anche escluso che fatti e mezzi di prova sorti dopo

il passaggio in giudicato della decisione ne possano giustificare la revisione

(art. 328 cpv. 1 lett. a CPC

a contrario).

L’unica possibilità di revoca del fallimento è quella prevista dall’art. 195

LEF dopo la scadenza del termine d’insinuazione dei crediti.

4.

Con

la richiesta del 26 aprile 2021 la reclamante ha rinunciato alla

domanda, contenuta nel reclamo, volta a rinviare la causa al primo giudice

perché differisca il fallimento in virtù dell’art. 725a CO. Del

resto, tale via non è destinata a permettere alla società che ha comunicato un’eccedenza

di debiti di aspettare l’esito di un’azione pecuniaria, ma di attuare misure di

risanamento. Il differimento è infatti subordinato in particolare all’esistenza

di uno stato di effettiva eccedenza di debiti e a concrete prospettive di

risanamento, ovvero di eliminazione del sovraindebitamento sulla scorta di un

piano di risanamento credibile (sentenza della CEF 14.2020.2 del 16 marzo 2020

consid. 2.1). Nel caso in esame, la stessa reclamante sostiene di non essere eccessivamente

indebitata, sicco­me a parer suo il credito vantato dall’istante non esiste, ed

esclude la necessità di misure di risanamento. Anche se la reclamante non vi

avesse rinunciato, la domanda contenuta nel reclamo sarebbe dovuta essere respinta.

5.

Con

il giudizio odierno, la domanda di annullamento dell’ordinan­­za del 9 aprile

2021.

e di concessione dell’effetto sospensivo al reclamo diventa senza oggetto.

6.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]) segue la

soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si assegnano

ripetibili, non avendo la stessa presentato osservazioni al reclamo.

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.

2.

La

tassa di giustizia del presente giudizio, di fr. 500.–, è posta a carico

della RE 1.

3.

Notificazione a:

–

;

– ;

– Ufficio

d’esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Viganello.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).