Rigetto provvisorio dell’opposizione. Emanazione della sentenza meno di 10 giorni dopo la notifica della duplica. Violazione del diritto di essere sentito. Rinvio al primo giudice

CO 1

Incarto n.

14.2021.84

Lugano

22 novembre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2021.166 (rigetto provvisorio

dell’opposizione) della Pretura della Giurisdizione di Locarno-Città promossa

con istanza 11 febbraio 2021 dalla

RE 1 DE-

(patrocinata dall’__________ PA 1 __________)

contro

CO 1

(patrocinato dall’__________ PA

2 __________)

giudicando sul reclamo del 15 giugno 2021 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 7 giugno 2021 dal Pretore aggiunto;

ritenuto

in fatto: A. La società tedesca RE 1, in qualità di datrice di leasing o locatrice-venditrice,

e la sede operativa di DE-E__________ della società svizzera PI 1 AG di __________,

quale cliente, hanno concluso il 16 ottobre 2017 un contratto quadro per

clienti diretti (“Rahmenvereinberung

für Direktkunden”), inteso a disciplinare le

condizioni generali dei contratti di leasing e locazione-vendita correnti e

futuri di materiale informatico da esse conclusi o da concludere. Con contratto di fideiussio­ne – “Bürgschaft zum Vertrag [Hauptverbindlichkeit)” dello stesso gior-no, l’amministratore unico della cliente svizzera, CO 1, si è impegnato nei confronti della RE 1 a

garantirne personalmente tutti gli impegni.

Fatti

B. Il

17 ottobre 2017 le parti hanno sottoscritto un contratto di leasing (n.

041-2774), firmato per la cliente da CO 1.

Il

20 dicembre 2017 la RE 1 e la CO 1 – D__________ S__________

Ltd & Co. KG di DE-E__________ hanno concluso un contratto di locazione per imprenditore (“Mietvertrag für Unternehmer”) (n. 041-2927), sempre firmato da CO 1 e da lui garantito personalmente

con una fideiussione (“Bürgschaft) dello stesso 20

dicembre 2017.

Il 4 gennaio 2018 la RE 1 e la PI 1 Ltd Germany di DE-E__________ hanno

sottoscritto un altro contratto di leasing (n. 041-2961), ancora una volta a

firma di CO 1 per la cliente, poi ceduto il 1° marzo 2018 alla PI 1 AG. Con una

nuova fideiussione (“Bürgschaft

nach Vertragsübernahme”) del 23 aprile 2018, CO 1 ha dichiarato di garantire gli impegni sia della

cedente che della cessionaria.

C. Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 21

gennaio 2021 dal­l’Ufficio d’esecuzione di Locarno, la RE 1 ha escusso CO

1 per l’incasso di fr. 44'915.40 oltre agli interessi del 9% dal 18

gennaio 2021, indicando quale causa del credito i “Contratti di leasing no. 041002961, 041002774,

041002927 (EUR 41'762.65)”.

D. Avendo

CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza dell’11 febbraio

2021 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura della

Giurisdizione di Locarno-Città. Nel termine impartito, il convenuto si è

opposto all’istanza con osservazioni scritte del 29 aprile 2021. Con replica

spontanea del 12 maggio 2021 l’istante ha confermato

la propria domanda, mentre con duplica presentata il 27 maggio 2021

entro la scadenza fissatogli, il convenuto vi si è nuovamente opposto.

E. Statuendo con decisione del 7 giugno 2021, il Pretore aggiunto ha

respinto l’istanza, ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 380.–

e un’indennità di fr. 900.– a favore del convenuto.

F. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa

Camera con un reclamo del 15 giugno 2021 per ottenere il rinvio della causa al primo giudice affinché emani un

nuovo giudizio dopo averle assegnato un termine per presentare osservazioni alla

duplica del 27 maggio 2021. Nelle sue

osservazioni del 23 luglio 2021, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

Mediante replica spontanea del 5 agosto 2021 e duplica spontanea del 18 agosto

2021 le parti si sono riconfermate nelle rispettive e contrastanti posizioni.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla

Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett.

e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è

avvenuta in concreto al patrocinatore della RE 1 l’8 giugno 2021, il termine d’impugnazione

è scaduto venerdì 18 giugno. Presentato tre giorni prima (data del timbro

postale), il reclamo è dunque senz’altro tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

Gli

allegati al reclamo (doc. II a PP) sono quindi in linea di massima

irricevibili. Per gli ultimi quattro, la questione è invero senza interesse

visto l’esito del giudizio odierno. Per quanto attiene alle buste d’intimazione

della sentenza impugnata e della duplica con i relativi tracciamenti (doc. II e

LL), vale la regola eccezionale del­l’art. 99 LTF (applicato per analogia: DTF

139.

III 471 consid. 3.4; sentenze della CEF 14.2020.86 del 26 ottobre 2020,

consid. 6.5, 14.2020.56 del 4 settembre 2020 consid. 6 e 14.2011.50 del 20

maggio 2011, RtiD 2012 I 964 consid. 4), secondo cui sono

ammissibili i nova ove la stessa sentenza impugnata dia motivo alla loro

adduzione, ciò che è il caso nella fattispecie, siccome la reclamante fonda la

violazione del proprio diritto di essere sentita sul carattere prematuro della

decisione avversata.

2.

Nella

decisione impugnata, il Pretore aggiunto ha constatato che i contratti di

fideiussione del 20 dicembre 2017 e 23 aprile 2018 relativi ai contratti del 20 dicembre 2017 e 4 gennaio 2018 costituiscono di principio validi titoli di rigetto

provvisorio dell’opposi­­zione, mentre ha negato tale qualità alla fideiussione

del 16 ottobre 2017 poiché non indica il numero del contratto del 17 ottobre

2017.

Egli ha nondimeno accolto l’eccezione di nullità delle due ultime

fideiussioni sollevata dal convenuto, constatando che l’i­­stante, a cui

incombeva l’onere di dimostrare il contenuto del diritto straniero, non ha

prodotto la normativa tedesca applicabile nemmeno in sede di replica spontanea,

essendosi limitata a ribadire la validità delle fideiussioni firmate dal

convenuto, “corredate dalle

sole avvertenze legali di cui all’art. 246b EGBGB”. In

applicazione dell’art. 16 cpv. 2 LDIP il primo giudice ha quindi applicato il

diritto svizzero e giudicato le fideiussioni nulle, siccome non sono redatte

nella forma autentica giusta l’art. 493 cpv. 2 CO e non indicano la cifra

massima garantita come l’esige l’art. 493 cpv. 1 CO.

3.

Nel

reclamo la RE 1 invoca una violazione del proprio diritto di essere sentita dolendosi

di non aver avuto la possibilità d’inoltrare una triplica spontanea, dal

momento che il Pretore aggiunto ha emesso la sentenza il 7 giugno 2021, ossia

solo sette giorni dopo la notifica della duplica del 27 maggio 2021, avvenuta

il 31 maggio 2021 senz’aspettare lo scadere del termine di dieci giorni

previsti dalla giurisprudenza. Sostiene infatti che avrebbe potuto dimostrare

il contenuto del diritto straniero in modo tempestivo anche a quello stadio

della procedura, dato che si trat­ta di una questione di diritto e non di fatto.

A comprova del fatto che era pronta a inoltrare la triplica spontanea, la

reclamante produce il parere dell’avv. __________ del 10 giugno 2021, che

conferma in particolare la validità delle fideiussioni ai sensi del diritto

germanico (art. 765 e segg. BGB). Onde non essere privata di un grado di

giudizio, essa postula la retrocessione della causa al primo giudice, affinché

costui le fissi un termine per presentare osservazioni alla duplica.

4.

Con

le osservazioni al reclamo CO 1 ricorda che già con le osservazioni all’istanza

aveva sollevato l’eccezione di nullità delle fideiussioni sicché incombeva alla

RE 1, al più tardi con la replica spontanea ma in realtà già con l’istanza,

dimostrare la validità delle stesse così come il con-tenuto del diritto

germanico, aggiungendo con la duplica spontanea che la DTF 140 III 456 sarebbe “chiara

al riguardo”. Non essendosi quindi l’istante minimamente preoccupata di

esperire tale ricerca, a sua mente il primo giudice non aveva l’obbligo di

attendere ulteriori dieci giorni dopo la duplica per emanare la sentenza, anche

perché un triplice scambio di allegati è da escludere poiché non compatibile

con il carattere sommario e celere della procedura di rigetto dell’opposizione.

5.

In

procedura sommaria se l’istanza non risulta inammissibile o infondata, il giudice dà modo alla controparte di

presentare oralmen­te o per scritto le proprie osservazioni (art. 253

CPC). In linea di principio, dopo aver sentito le parti una prima volta in via

orale o scritta, il giudice non deve ordinare un secondo scambio di allegati

scritti né convocare le parti a un’(ulteriore) udienza, né le parti lo possono

esigere, e ciò per precisa volontà del legislatore (DTF 144 III 116 consid. 2.2

e 146 III 241 consid. 3.1; sentenza della CEF 14.2017.106 del 27 luglio 2017

consid. 4 e i rinvii).

5.1

Stante

il diritto delle parti di essere sentite (art. 6 n. 1 CEDU, 29 cpv. 2 Cost. e

53.

cpv. 1 CPC), tuttavia, entrambe le parti hanno il diritto incondizionato di

formulare spontaneamente osservazioni su ogni atto o documento presentato dall’altra,

a prescindere che contenga argomenti di fatto o di diritto nuovi o che si

presti concretamente a influire sul giudizio. In particolare l’istante ha la

facoltà d’inoltrare una replica spontanea sulle eventuali osservazioni del convenuto, e quest’ultimo una

duplica spontanea su un’even­­tuale replica (DTF 144 III

117.

consid. 2.1; sentenza del Tribunale federale 6B_959/2020 del 22 ottobre

2020.

consid. 4), ma ciò non consente loro di addurre nuovi

fatti o mezzi di prova (DTF 144 III 119 consid. 2.3; tra

altre: sentenze della CEF 14.2020.156 del 5 marzo 2021, RtiD 2021 II 776 n. 52c,

consid. 4.2.3, 14.2020.115 del 20 dicembre 2020, RtiD 2021 II 765 n. 49c,

consid. 2.1, e 14.2017.106

del 27 luglio 2017 consid. 4.1),

se non alle condizioni dell’art. 229 cpv. 1 CPC (DTF 146 III 243 consid. 3.1),

cioè nel caso che, da un canto, il fatto o il mezzo di prova nuovo sia stato

immediatamente addotto e, dall’altro, sia sorto dopo l’ultimo scambio di

allegati oppure, qualora sia sorto prima, non sia stato possibile addurlo

nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle

circostanze.

Il giudice non è tenuto a fissare un

termine al riguardo, ma deve soltanto lasciare, tra l’ultimo atto di una parte

e il pronunciato, un lasso di tempo sufficiente perché la controparte abbia la

possibilità di depositare osservazioni spontanee se lo ritiene necessario (DTF

142.

III 54 consid. 4.1.1). Questo lasso di tempo dev’essere almeno di dieci giorni dalla notifica dell’atto

(sentenza del Tribunale federale 5D_74/2019 del 29 maggio 2019 consid. 4.1; già citata sentenza

14.2017.106, consid. 4.2, e Trezzini in: Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al

Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017,

n. 26 ad art. 53 CPC, con i rinvii; contra Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann in: Petit

commentaire CPC, 2021, n. 23 ad art. 53 CPC, che lasciano intendere che tale

termine di attesa potrebbe essere inferiore a dieci giorni in procedura

sommaria, ciò che dal profilo della sicurezza del diritto appare problematico). Il destinatario deve organizzarsi per far pervenire un’eventuale

replica spontanea entro tale scadenza, eventualmente prorogata fino al primo

giorno feriale seguente ove

l’ultimo giorno del termine sia un sabato, una domenica o un giorno festivo

ufficiale (sentenza 5D_81/2015 già citata, consid. 2.4, che al consid. 2.5

lascia indecisa la questione di sapere se il termine è anche sospeso durante le

ferie). Perlomeno se la

parte non è assistita da un legale e non è cognita di diritto, e se non le è

stato impartito un termine per esprimersi, in linea di massima il giudice non

può considerare tardivo lo scritto spontaneo che gli è giunto entro lo scadere

di venti giorni (tra altre: sentenza del Tribunale federale 6B_ 1271/2016 del 10

novembre 2016 consid. 5.1 e la già citata 5D_ 74/2019 consid. 4.1; già menzionata 14.2020.115

consid. 2.1, che precisa la precedente sentenza 14.2017.106; Trezzini, op. cit., n. 26, 32 e 33 ad art. 53).

5.2

Il giudice deve indicare in modo chiaro

se, eccezionalmente, ordina un secondo scambio di scritti formale o se concede soltanto

il diritto di replica spontanea. Al riguardo le parti devono essere trattate in

modo paritario. Nel dubbio, si presume la seconda opzione (DTF

146.

III 244 consid. 3.2; già citata 14.2017.106, consid. 4.1, e 14.2019.174 del

30.

settembre 2019 consid. 1.3/d).

5.3

Ne segue che, contrariamente a quanto

sostenuto dal convenuto, se è vero che in procedura sommaria viene in principio

ordinato un solo scambio di allegati, è altrettanto vero che ciò non ha alcun

influsso sul diritto delle parti, risultante dagli art. 6 n. 1 CEDU e 29 cpv. 2

Cost., di esprimersi su ogni atto o documento presentato dall’altra parte, a

prescindere che contenga argomenti di fatto o di diritto nuovi o che si presti

concretamente a influire sul giudizio (sopra consid. 5.1). Per garantire il

diritto di essere sentito anche nella procedura di rigetto dell’opposizione il

giudice deve attende­re dieci giorni dall’ultimo atto presentato da una parte

prima di emettere il proprio giudizio. Nel caso in esame, spedita il 28 maggio

2021.

la duplica è giunta all’istante il 31 maggio (doc. LL accluso al reclamo).

Emettendo la sentenza impugnata il 7 giugno, ossia sette giorni dopo, il primo

giudice non ha consentito alla re-clamante di esercitare il proprio diritto di

replica nel termine minimo di dieci giorni stabilito dalla giurisprudenza, violandone

così il diritto di essere sentita (si vedano casi analoghi nelle sentenze della CEF 14.2017.79 del 21 settembre

2017.

consid. 4.2 [emanazione

della sentenza otto giorni dopo la

notifica delle osservazio­ni];

14.2015.85

del 25 agosto 2015 consid. 4 [decisione

emanata il giorno di ricezione della replica spontanea]; già

citata 14.2017.

106, consid. 4.2 [emanazione

della sentenza un giorno dopo la notifica della duplica spontanea]).

5.4

D’altronde,

il primo giudice non ha trattato le parti in modo uguale, dal momento che ha

fissato un termine per presentare la duplica solo al convenuto, e non all’istante

per replicare né triplicare. Stan­te la presunzione posta dalla giurisprudenza

(sopra consid. 5.2), si deve invero ritenere che il Pretore aggiunto non abbia

inteso ordinare un secondo scambio di allegati scritti. Nondimeno, l’ad­­duzione

di fatti e documenti nuovi con un’eventuale triplica non è esclusa, ove

dovessero essere adempiuti i presupposti dell’art. 229 cpv. 1 CPC (sopra

consid. 5.1). Stante la natura formale del diritto

di essere sentiti (sopra consid. 5.1), non spetta a questa Ca­mera

determinarsi in merito per la prima volta in questa sede né stabilire se l’istante

avrebbe potuto dimostrare il contenuto del diritto straniero solo con la

triplica, per tacere del fatto che secondo l’art. 16 cpv. 1, 3° periodo LDIP la

prova del diritto straniero nelle procedure

sommarie in materia patrimoniale spetta in linea di mas­sima a chi l’invoca a

suo favore (sentenza della CEF 14.2014.106 del 29 settembre 2014,

consid. 4.4/a), ossia all’escusso (col grado della semplice verosimiglianza)

per le eccezioni da lui sollevate (DTF 145 III 218, consid. 6.1.3).

5.5

La violazione del diritto di essere sentito

implica di principio l’an­­nullamento della decisione impugnata, a prescindere

dalle possibilità di successo nel merito, a meno che la parte lesa abbia avuto

modo di esprimersi liberamente davanti a un’autorità di ricorso con stesso

potere di cognizione dell’autorità inferiore che ha misconosciuto quel diritto

(DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; sentenza del Tribunale federale 5A_19/2011 del 29

giugno 2011, consid. 2.3) e non ne risulta alcun pregiudizio per la parte lesa

(DTF 142 III 55 consid. 4.3).

5.5.1

Nel caso di specie, la reclamante ha solamente

chiesto il rinvio della causa al primo giudice, e non la riforma del giudizio

impugnato, nemmeno in via subordinata. Non potendo la scrivente Camera aggiudicare

alla reclamante altro che quanto da essa richiesto (art. 58 cpv. 1 CPC), non

occorre esaminare il reclamo nel merito. Certo, la dottrina discute della

possibilità per l’autorità giu-diziaria superiore di statuire sul merito del

reclamo anche in assenza di una domanda di riforma (Verda Chiocchetti in: Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di

diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 16 ad

art. 327 CPC) e il Tribunale federale ha giudicato che il principio della doppia istan­za (art. 75 LTF) non le

impedisce di completare i fatti e statuire nuovamente riformando la decisione

impugnata se la causa è matura per il giudizio (DTF 143 III 45 consid. 5.4;

sentenza del Tribunale federale 4A_44/2018 del 5 marzo 2018 consid. 3.2; Verda Chiocchetti, op. cit., n. 12 ad art. 327), ma nel caso in

rassegna la reclamante non si è espressa specificatamente sulle (altre)

eccezioni sollevate dal convenuto nella duplica, segnatamente il preteso

inadempimento dei propri obblighi (nel senso dell’art. 82 CO) e l’assenza nelle

fideiussioni di riferimento ai contratti di leasing (e locazione-vendita) sui

quali è fondata l’istanza. Ora, non si sareb­be potuto esigere dalla reclamante

la presentazione di una triplica completa in questa sede, specie perché le

eccezioni in questione riguardano anche in parte questioni di fatto, per le

quali la cognizione di questa Camera è limitata (art. 320 lett. b CPC). Emessa prematuramente, la sentenza impugnata va di

conseguenza annullata e la causa rinviata al Pretore aggiunto per nuovo

giudizio (art. 327 cpv. 3 lett. a CPC).

5.5.2

In

linea di principio il giudice non è tenuto a impartire un termine per

esercitare il diritto di replica spontanea. Può tuttavia essere opportuno, in

particolare nel caso di parti non assistite da un legale. In concreto, appare

giustificato, in virtù del principio della parità delle armi (cfr. sopra

consid. 5.2 e 5.4), che il primo giudice, come richiesto dalla reclamante, le

impartisca un termine per presentare un’eventuale triplica, domanda del resto

non avversata specificatamente dalla controparte nelle osservazioni al reclamo.

L’ordinanza preciserà che lo scambio degli allegati è terminato con la

presentazione delle osservazioni all’istanza (sopra consid. 5.4). In

alternativa, il primo giudice potrebbe anche decidere di citare le parti a un’udienza,

con il vantaggio di liquidare in un colpo tutte le loro pretese fondate sul

diritto di essere sentite, evitando così l’infinito “ping-pong” degli allegati

scritti (cfr. sentenza della

CEF 14.2015.85 del 25 agosto 2015 consid. 6).

6.

Visto

l’esito dell’odierno giudizio non occorre pronunciarsi sugli argomenti di

merito avanzati dalle parti, e in particolare da CO 1 con le osservazioni al

reclamo e nella duplica spontanea, relativi alla pretesa mancanza di un

riconoscimento di debito, d’identità tra il credito indicato nel precetto e

nell’istanza e di validità delle fideiussioni secondo il diritto germanico.

7.

La

tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv.

1.

OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv.

1-2 RTar (RL 178.310) per il rinvio dell’art. 96 CPC, seguono la soccombenza

pressoché totale di CO 1, giacché egli si è opposto all’accoglimento del recla­mo

(art. 106 cpv. 1 CPC; sentenze della CEF 14.2017.197 del 15 dicembre 2017, consid. 6.1, e 14.2020.69 del 19

ottobre 2020 con­sid. 6). Le spese di prima sede e le ripetibili

sono invece annullate con il resto della

sentenza impugnata e saranno nuovamente fissate dal Pretore aggiunto con

la nuova decisione (solo dietro esplicita richiesta della parte vittoriosa

trattandosi delle ripetibili).

8.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 44'915.40,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è parzialmente accolto. Di

conseguenza la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata al primo

giudice per nuovo giudizio nel senso del considerando 5.5.2.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 250.–

relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a

carico di CO 1, che le rifonderà fr. 1'200.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Città.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).