Azione di contestazione della graduatoria nel fallimento. Domanda di revisione della sentenza d’appello per l’asserita scoperta di un mezzo di prova nuovo

Incarto n.

14.2021.87

Lugano

8 febbraio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (graduatoria del

fallimento) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa con petizione

14 marzo 2019 dalla

CO 1

(patrocinata dalla PA 2, )

contro

PI 1,

(rappresentata dall’Ufficio dei fallimenti, Mendrisio)

e ora giudicandin merito alla sentenza emessa il

21 febbraio 2020 da questa Camera (inc. 14.2019.175) sull’appello interposto

dalla IS 1 avverso la decisione pronunciata il 21 agosto 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Il 7 luglio 2014, l’AO 1 (in seguito “AO 1”) ha commissionato alla PI 1 (in seguito

“PI 1”) la fornitura e l’istallazione d’impianti elettrici e speciali nel

complesso residenziale __________ a __________, per una mercede di fr. 1'901'219.–.

Il fallimento della PI 1 è stato decretato il 1° dicembre 2016.

B. Il

21 dicembre 2016 l’Ufficio dei fallimenti di Mendrisio ha informato l’CO 1 che la

fallita risultava creditrice nei suoi confronti di fr. 853'249.20. Il 13

gennaio 2017 l’CO 1 ha contestato tale pretesa facendo valere, dopo

detrazione di diversi costi, penalità e garanzie e compensazione con varie

pretese sue, un saldo a proprio favore di fr. 54'497.38. Il

22 febbraio 2019 l’Ufficio dei fallimenti ha avvisato l’CO 1 del deposito della

graduatoria e del fatto che il credito di fr. 504'147.92 da essa insinuato

era stato integralmente rigettato. Con sentenza del 21 agosto 2019 il Pretore

ha parzialmente accolto l’azione di contestazione della graduatoria promossa

dall’, ammettendo il suo credito nella terza classe limitatamente a fr. 34'029.23

dopo compensazione con la pretesa della PI 1, riconosciuta per fr. 470'118.69.

C. Agendo

sulla scorta di una cessione del diritto della massa fallimentare della PI 1 di

contestare la pretesa dell’CO 1, il 23 settembre 2019 la IS 1 è insorta a

questa Camera con un appello volto ad ottenere l’annullamento della decisione

pretorile e la conferma della graduatoria.

L’appello è stato respinto con sen­tenza del 21 febbraio 2020 (inc. 14.2019.175).

D. Il

Tribunale federale ha respinto il ricorso in materia civile inoltrato dalla IS

1 contro la decisione cantonale con sentenza del 28 luglio 2020 (inc.

5A_298/2020).

E. Con

domanda di revisione del 18 giugno 2021, la IS 1 fa valere di essere venuta a

conoscenza di fatti rilevanti che afferma di non aver potuto allegare nella

precedente procedura e chiede di annullare e riformare la sentenza del 21

febbraio 2020 di questa Camera, nel senso di respingere integralmente l’azione

di contestazione della graduatoria presentata dall’CO 1 e di stralciare tale

società dall’elenco dei creditori della PI 1, protestate spese e ripetibili.

F. Con

decisione del 28 luglio 2021, la Pretura del Distretto di Luga­no, sezione 5,

ha decreto la chiusura del fallimento della PI 1.

G. Preso atto di tale chiusura, con ordinanza del 10 dicembre 2021, il

presidente della Camera ha assegnato alla IS 1 un termine di dieci giorni per

precisare se la domanda di revisione ha tuttora un interesse e, in

caso affermativo, perché lo specifichi, in particolare in merito al dividendo

eventualmente percepito dall’CO 1.

H. Entro

il termine impartito, con osservazioni del 23 dicembre 2021 la IS 1 ha

comunicato di mantenere la propria domanda, facendo valere che se, come

sostiene, il “credito” dell’CO 1 non è “altro se non un montaggio”,

essa dovrebbe versare alla mas­sa fallimentare fr. 853'249.20, dando luogo

a un ulteriore dividen­do del 10.34% in terza classe e quindi di fr. 168'517.–

in suo favore.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La IS 1 fonda la presente domanda di revisione su un fatto e mezzo

di prova a suo dire nuovi, di cui sarebbe venuta a conoscenza il 17 marzo 2021

in occasione della deposizione di PI 3 – amministratore unico dell’CO 1 e della

PI 4 – nell’azione creditoria promossa il 27 novembre 2019 dall’PI 2 contro la PI

4.

davanti al Pretore di Lugano, sezione 1 (inc. __________). Per l’istante la

dichiarazione fatta da PI 3 dimostrerebbe l’inesistenza (di parte) del credito

vantato dall’CO 1 nei confronti della fallita PINT1 1, fatto valere in

compensazione nella causa di contestazione della graduatoria e di cui il Pretore, ignaro, avrebbe tenuto conto per

accogliere l’azione parzialmente.

2.

Secondo

l’art. 328 cpv. 1 lett. a CPC una parte può chiedere al giudice che ha statuito

sulla causa in ultima istanza la revisione della decisione passata in giudicato

se ha successivamente appreso fatti rilevanti o trovato mezzi di prova decisivi

che non ha potuto allegare nella precedente procedura, esclusi fatti e mezzi di

prova sorti dopo la decisione. La domanda di revisione, scritta e motivata, dev’esser

presentata entro 90 giorni dalla scoperta del motivo di revisione (art. 329

cpv. 1 CPC).

Nella

fattispecie, visto che il motivo di revisione è stato scoperto il 17 marzo 2021

(ossia il giorno della deposizione di PI 3),

la domanda presentata il 18 giugno 2021 brevi manu dalla IS 1 alla

cancelleria del Tribunale d’appello è dunque tempestiva, il termine di 90

giorni previsto dall’art. 329 cpv. 1 CPC essendo sospeso dalle ferie

giudiziarie (art. 145 cpv. 1 CPC; sentenza del Tribunale federale 4A_421/2014

del 10 marzo 2015, consid. 3.3 in fine).

3.

La

revisione nel senso degli art. 328 segg. CPC consente di cor-reggere per

determinati motivi una “decisione

passata in giudicato”, ovvero che non è più

impugnabile con un rimedio ordinario, a prescindere che sia stata emessa in

prima o in seconda istanza (Her­zog

in: Basler Kommentar, ZPO, 2a ed.

2013, n. 24 ad art. 328 CPC). Scopo dell’istituto è di sottoporre

a un nuovo esame, ove sussista un motivo di revisione, una decisione che ha

acquisito autorità di cosa giudicata e perciò non può essere emendata con altri

mezzi d’impugnazione, quali ricorsi, modifiche o completamenti della sentenza o

una nuova azione. Ne discende che la decisione di cui è chiesta la revisione

dev’essere passata in giudicato non solo formalmente ma anche materialmente

(DTF 138 III 384 consid. 3.2.1; Trezzini

in: Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto

processuale civile svizzero, vol. II, 2a ed. 2017, n.

1.

ad art. 328 CPC; Herzog,

op. cit., n. 27 ad art. 328; Sterchi in: Berner Kommentar,

Schweizerische ZPO, vol. II, 2012, n.

8-9 ad art. 328 CPC).

3.1

La

regiudicata delle decisioni emesse in procedure rette dalla LEF di carattere puramente esecutivo

oppure principalmente esecutivo con effetti riflessi sul

diritto materiale o connesse a una questione pregiudiziale di diritto materiale

ha una portata limitata: essa vale unicamente per la procedura esecutiva o

fallimentare in corso e se lo stato di fatto resta invariato (DTF 133 III 582

consid. 2.1; Zaugg in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 118 ad art.

59.

CPC). È quindi irricevibile la

domanda di revisione delle decisioni che accolgono l’opposizione al

decreto di sequestro (DTF 138 III 384 consid. 3), che respingono

l’istanza di rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo (sentenza della CEF

14.2011.64

del 1° giugno 2011, RtiD 2012 I 967 n. 40c [massima]) o la accolgono

(sentenza della CEF 14.2015 160 del 5 gennaio 2016, RtiD 2016 II 654 n. 44c),

oppure che respingono l’istanza di fallimento

(sentenza della CEF 14.2018.35 dell’8 giugno 2018 con­sid. 2.3).

3.2

Per

quanto concerne la procedura prevista dall’art. 250 LEF – di carattere esecutivo con

effetti riflessi sul diritto materiale (Amonn/

Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9a

ed. 2013, n. 62 ad § 46; Gilliéron,

Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5a ed. 2012, n. 1989) – la revisione di una sentenza resa in materia di contestazione della

graduatoria a seguito di fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova sorti dopo il

passaggio in giudicato della stessa è possibile, secondo la dottrina, unicamente fintanto che non è

avvenuta la ripartizione (Vock/Meister-Müller, SchKG- Klagen nach der

Schweizerischen ZPO, 2a ed. 2018, n. II.16 ad § 28; Sprecher in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed.

2014, n. 64 ad art. 250 LEF; Schwander

in: Brunner/Gasser/Schwander (cura-tori), Schweizerische ZPO, Kommentar, vol.

I, 2a ed. 2016, n. 19 ad art. 328 CPC; Hierholzer in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a

ed. 2010, n. 81 ad art. 250 LEF; nello stesso senso: Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 38 ad

art. 250 LEF, che al n. 40 ammette però la possibilità della rettifica dello

stato di riparto in seguito alla revocazione della costituzione di un pegno in

un’a­­zione revocatoria anche dopo la chiusura del fallimento).

3.2.1

Gli

autori giustificano tale limitazione con la natura dell’azione di contestazione

della graduatoria senza maggiori spiegazioni, mentre non è di rilievo il rinvio

di Hierholzer alla

sentenza del Tribunale federale 7B.38/2003 del 26

agosto 2003 consid. 5.1 (pubblicata nella DTF 129 III 572), in cui viene solo

ricordato che si può tenere conto di fatti nuovi nello stato di ripartizione

senza un nuovo deposito della graduatoria. Carl Jaeger (Commentaire de la LP, ed. francese di

Petitmermet e Bovay, vol. I, 1920, n. 5 ad art. 250 LEF) spiega l’esclusione della revisione

della graduatoria dopo la chiusura del fallimento con un parallelo con l’impossibilità

di modifica­re la sentenza di divorzio dopo un nuovo matrimonio per motivi di

ordine pubblico e di salvaguardia degli interessi di terzi, il cui statuto di

diritto della famiglia si fonda direttamente o indirettamente su tale sentenza

(DTF 28 II 173 consid. 1). Tale motivazione appare tuttora attuale, perché come

tutti i mezzi di diritto la revisione è ricevibile solo se l’istante dispone di

un interesse degno di protezione (art. 59 cpv. 2 lett. a CPC), ciò che il

giudice verifica d’uf­ficio (art. 60 CPC), ovvero se il vantaggio di diritto

materiale perseguito dall’istante può ancora essere ottenuto con l’emanazione

di un nuovo giudizio (cfr. DTF 121 IV 317 consid. 1/a; ATF 114 II 190

consid. 2; sentenza del Tribunale federale 4F_2/2019 del 28 febbraio 20219 consid. 1.3). L’interesse fa

difetto se per motivi giu­ridici o fattuali la revisione della decisione

non permetterebbe di modificare la situazione giuridica nel senso auspicato

dall’istante. Così la morte di un coniuge si oppone alla revisione della

decisio­ne di divorzio, anche per una questione di sicurezza del diritto (DTF

93.

II 155 consid. 5), e così ne va anche in caso di nuovo matrimonio (Herzog in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed. 2017,

n. 84 ad art. 328 CPC).

3.2.2

La

chiusura del fallimento pone fine alla massa passiva, ossia alla comunione dei

creditori. Potrebbe essere assimilato metaforicamente al decesso di una parte –

perlomeno nei casi in cui un creditore contesta la propria collocazione (cfr. art.

250.

cpv. 1 LEF), siccome la convenuta è allora la massa – che come nel divorzio

osta alla revisione delle decisioni relative alla graduatoria. In real­tà,

anche la cancellazione della persona giuridica fallita dopo la chiusura del

fallimento non impedisce la ripartizione del ricavo della realizzazione degli

attivi scoperti dopo la chiusura del falli-mento “senz’altra formalità” (art.

269.

cpv. 1 LEF). Non sono quindi tanto motivi giuridici a ostare alla revisione

delle decisioni relative alla graduatoria quanto motivi pratici. In caso di

accoglimento del­la domanda di revisione dopo la chiusura del fallimento, l’ufficio

dei fallimenti dovrebbe infatti chiedere a ciascuno dei creditori facenti parte

della classe dell’istante la restituzione della propria quota parte del

dividendo (supplementare) da versare all’istante, se necessario anche in via

esecutiva. D’altronde, siccome i creditori hanno ricevuto il proprio dividendo

per ipotesi in buona fede, la restituzione in questione risulterebbe minacciare

anche la sicurezza del diritto. Nell’ipotesi dell’art. 250 cpv. 1 LEF, l’opinione

della dottrina va pertanto seguita, tranne nei casi eccezionali in cui agli

altri creditori o ad alcuni di loro dovesse poter essere imputato il motivo di

revisione.

3.2.3

Quando

la contestazione – e quindi la revisione – dovesse per contro opporre solo due

creditori (cfr. art. 250 cpv. 2 LEF), in linea di massima nulla osta a una

revisione anche dopo la chiusura del fallimento, ossia dopo la ripartizione (in

tal senso: Jaeger, op. cit.,

edizione del 1915, n. 5 ad art. 250), neppure motivi di ordine pratico, le

parti essendo solo due.

3.3

Il

caso in esame è ibrido. L’azione di contestazione

della graduatoria dell’CO 1 (sopra ad B) è infatti diretta contro la massa per

ottenere la modifica della decisione sulla sua propria insinuazione (art. 250

cpv. 1 LEF), ma il diritto della massa di difendersi è poi stato ceduto alla IS

1.

giusta l’art. 260 LEF (sopra ad C). La controversia riguarda così solo due

creditori (IS 1 e CO 1), sicché la revisione della decisione di questa Camera

del 2020 pare sotto questo profilo ammissibile, la chiusura del fallimento non

avendo d’altronde alcun effetto sulla legittimazione attiva dei creditori

cessionari secondo l’art. 260 LEF (DTF 146 III 442 segg. consid. 2).

3.4

Dalle

osservazioni 23 dicembre 2021 dell’istante (sopra ad H) si evince tuttavia che

all’CO 1 non è stato versato alcun dividendo. La IS 1 non ha quindi alcun

interesse degno di protezione a ottenere la revisione della decisione del 2020,

giacché non ne trarrebbe alcun vantaggio concreto.

3.5

Nelle

sue osservazioni del 23 dicembre 2021, l’istante sostiene invero che se il

credito insinuato dall’CO 1 venisse integralmente escluso dalla graduatoria siccome

inesistente (e non solo compensato con il credito della fallita nei suoi

confronti), la massa potrebbe incassare la pretesa di fr. 853'249.20 che

vanta contro l’CO 1, dando luogo a un dividendo del 10.34% a favore dei

creditori di terza classe, pari a fr. 168'517.– per l’istante.

3.5.1

L’istante

non produce alcuna prova a sostegno delle proprie allegazioni. D’altronde, il fatto

(o meglio mezzo di prova) a suo dire nuovo verte su un importo di soli fr. 270'000.–

(sotto, consid. 4), insufficiente secondo i suoi calcoli a coprire neppure i

creditori del­la prima classe (a mente sua scoperti per fr. 404'504.–,

scritto 23 dicembre 2021 ad n. 7). Essa non ha dunque dimostrato il

proprio interesse, onde l’inammissibilità della domanda di revisione.

3.5.2

Volendo anche ipotizzare che il mezzo di prova

nuovo invocato dal­l’istante possa rimettere in discussione l’intero

credito vantato dal­l’CO 1, non si potrebbe

disconoscere che il ragionamento del­l’istante è quello già tenuto nella

procedura del 2020 e seguito da questa Camera per ammettere l’interesse della IS

1, allora quantificato in fr. 47'000.– circa, di proporre l’appello del 23

settembre 2019 (v. consid. 1.1.2 della

decisione del 21 febbraio 2020). La situazione odierna è tuttavia

fondamentalmente diversa. In seguito alla chiusura del fallimento, è in effetti

escluso che l’ufficio dei fallimenti possa procedere all’incasso del preteso

credito della massa verso l’CO 1. Anche una realizzazione in virtù dell’art.

269.

LEF è impossibile, giacché l’affermata pretesa contro l’CO 1 non è stata

scoperta dopo il fallimento. Priva di un interesse concreto degno di

protezione, la domanda di revisione si rivela in fin dei conti inammissibile.

4.

Per

abbondanza la domanda appare del resto anche infondata nel merito. La IS 1

travisa infatti i fatti.

4.1

Nella

causa di contestazione della graduatoria, l’CO 1 ha fat­to valere contro la

fallita PI 1 un credito di fr. 504'147.92 e ha sostenuto che il credito di

quest’ultima nei suoi confronti fosse da ridurre a fr. 470'118.69 in

particolare in seguito a una dichiarazio­ne della PI 1 a favore della banca __________,

con cui si era impegnata irrevocabilmente a richiedere all’CO 1 il pagamento

del proprio onorario di fr. 270'000.– relativo alla progettazione

unicamente in seguito all’apporto di ulteriori mezzi propri o di garanzie suppletorie da parte dei committenti, ossia dell’PI

2.

(doc. C accluso alla domanda di revisione), deducendone una rinuncia

della PINT1 1 al suo credito di fr. 270'000.– nei suoi confronti

(petizione 14 marzo 2019 dell’CO 1, doc. B ad n. 25 e 27).

4.2

Contrariamente

a quanto la IS 1 afferma nella domanda di revisione (ad n. 13-14), nella causa

di contestazione della graduatoria l’CO 1 non ha quindi fatto valere nei

confronti della fallita una pretesa di fr. 270'000.– né ha sostenuto di

averla “incassata tramite

compensazione” (un ossimoro), bensì ha invocato una

rinuncia della fallita a una propria pretesa di fr. 270'000.– nei suoi (dell’CO 1) confronti. La dichiarazione dell’amministratore

uni­co di quest’ultima (PI 3) in occasione della sua deposizione del 17

marzo 2021 nella causa opponente l’PI 2 alla PI 4 (inc. OR.2019. 241, doc. J)

non costituisce pertanto un mezzo di prova nuovo suscettibile di costituire un

motivo di revisione, perché costui si è limitato a ribadire che la fallita PINT1

1.

ha rinunciato a fr. 270'000.– finché l’PI 2 non avesse versato tale somma (implicitamente alla banca __________),

ripetendo che ciò non è avvenuto, che neppure lui li ha incassati dalla PINT1 1

e che l’accordo non è così mai stato fatto, sicché “non

c’è pretesa possibile”. Con questa dichiarazione, PI 3

non ha manifestamente affermato che la rinuncia della PI 1 non è avvenuta –

anzi ha detto il contrario – ma ha solo negato che l’PI 2 potesse dedurne a suo

favore un credito (v. in tal senso la duplica della PI 4, doc. G pag. 4 ad 3).

Oltre che inammissibile, la domanda di revisione risulta anche infondata nel

merito.

5.

La tassa del presente giudizio, stabilita

in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la

soccombenza dell’i­­stante (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone problema di

ripetibili, la domanda di revisione non essendo stata notificata alla

controparte per osservazioni.

6.

Circa i rimedi esperibili contro la presente

sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso,

di fr. 168'517.– secondo le allegazioni

dell’istante nello scritto del 23 dicembre 2021, raggiunge

la soglia di fr. 30'000.– ai

fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. La domanda di revisione è inammissibile.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 1'000.– relative al presente

giudizio, già anticipate dall’istante, sono poste a suo carico.

3. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).