Fallimento. Estinzione del credito dell’istante prima della notifica della decisione di fallimento al convenuto ma dopo la sua pronuncia. Solvibilità. Bilancio e conto economico allestiti dallo stesso reclamante

CO 1

Incarto n.

14.2022.156

Lugano

18 gennaio 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) nella causa SO.2022.4325 (fallimento) della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 5, promossa con istanza 13 settembre 2022 da

CO 1 IT-

(patrocinato dall’avv. PA 2, )

contro

RE 1

(patrocinato dall’avv. PA 1, )

giudicando sul reclamo del 5 dicembre 2022 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 23 novembre 2022 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ della sede di Lugano del­l’Ufficio d’esecuzione, il 13

settembre 2022 CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,

di decretare il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 14'929.20

oltre a interessi e spese.

B. All’udienza

di discussione rinviata al 23 novembre 2022 l’istante ha confermato l’istanza,

mentre la convenuta vi si è opposta, allegando che era la sua intenzione far

fronte al debito con pagamenti rateali e saldarlo interamente entro quattro

mesi, o prima a dipendenza delle sue condizioni economiche, con un primo

versamento immediato di fr. 1'500.–.

L’istante non ha accettato la proposta.

C. Statuendo

con decisione dello stesso giorno il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE

1 dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–

per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 5 dicembre 2022

per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo,

l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato il credito posto in

esecuzione. Il 9 dicembre 2022, il presidente della Camera ha respinto la

domanda di effetto sospensivo. Stante il prevedibile esito del giudizio

odierno, il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni, la

quale aveva comunque perso ogni interesse alla causa in seguito all’estinzione

del suo credito.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto

che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1, secondo le sue stesse

allegazioni, il 24 novembre 2022 per il tramite dell’Ufficio dei fallimenti, il

termine d’impugnazione è scaduto domenica 4 dicembre, per cui la scadenza è

stata riportata a lunedì 5 dicembre (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio

dell’art. 31 LEF). Presentato quello stesso giorno (data del timbro postale),

il reclamo è dunque tempestivo.

2.

In

virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la

domanda di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

2.1

Questi

fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di

fallimento (nova

autentici o in senso proprio, denominati in

tedesco “echte Nova”, in

contrapposizione agli pseudonova o “unechte

Nova” citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo

LEF), non vengono considerati d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere

espressamente e provarne l’adempimento con documenti, sempre che renda

verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso verosimile se il giudice, nel

suo libero esame, giunge alla conclusione ch’esso corrisponde con una

sufficiente probabilità alle allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4/c).

Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di

fallimento che la solvibilità del fallito sia più probabile della sua

insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste esigenze troppo severe,

in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva

economicamente non può essere negata a priori (FF 1991 III 80) e la

mancanza di liquidità sufficiente appare

passeggera (sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11

agosto 2011, consid. 2).

L’illiquidità dev’essere oggettiva, tale da

impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro

crediti. Un indizio d’insolvibilità può emergere dal numero e dall’importo

delle esecuzioni pendenti, così come da eventuali nuove istanze di fallimento

pervenute posteriormente al decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di

non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La

solvibilità dev’essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali

giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di

credito e così via, mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud/Theus

Simoni in: Basler

Kommentar, SchKG

II, 3a ed. 2021, n. 26d ad art. 174 LEF).

2.2

Nel

caso in esame la reclamante ha prodotto una dichiarazione rilasciata il 25

novembre 2022 dalla rappresentante dell’istante (__________) attestante che “nella

mattinata di giovedì 24 novembre 2022” l’amministratore

unico della RE 1, __________, le ha versato fr. 11'077.50, di cui fr. 8'577.50

a saldo delle pretese salariali del socio e fr. 2’500.–, a saldo di spese ripetibili per cui il presupposto di cui

all’art. 174 cpv. 2 n. 1 risulta adempiuto.

2.3

La

norma appena citata prevede però che, se l’estinzione del credito è intervenuta

dopo la pronuncia impugnata (“nel frattempo”), il fallimento può essere

annullato solo se il reclamante rende verosimile la propria solvibilità.

2.3.1

La

reclamante sostiene al riguardo che questo secondo presupposto non si applica

nella fattispecie perché il pagamento è avve-nuto, nella mattinata del 24

novembre 2022, prima della notifica della decisione impugnata, consegnata al

suo amministratore uni­co solo nel pomeriggio dello stesso 24 novembre alle ore

13:40 (secondo la dichiarazione dell’Ufficio dei fallimenti, doc. B accluso al

reclamo).

2.3.2

Ora, il momento determinante per l’applicazione dell’art. 174

cpv. 2 LEF non è quello della notifica della decisione di fallimento, ben­sì al

momento che il giudice ha indicato nella sua decisione (art. 175 cpv. 1 LEF;

sentenza della CEF 14.2014.176 del 10 ottobre 2014 consid. 1.3; Giroud/Theus Simoni, op. cit., n.

19.

ad art. 174), anche se la decisione è stata pronunciata anteriormente (DTF

60.

III 4; sentenza della CEF 14.2011.49 del 5 aprile 2011, consid. 1, con

rinvii). Nella fattispecie la reclamante ha pagato alla rappresentante

dell’istante la somma posta in esecuzione “nella

mattinata di giovedì 24 novembre 2022” (dichiarazione dell’__________,

doc. D), senza che sia dato di sapere se il pagamento è anteriore o posteriore

al momento in cui, alle ore 10:00, il fallimento è stato pronunciato (doc. A,

dispositivo n. 1). La reclamante non ha pertanto recato la prova che le

incombeva giusta l’art. 174 cpv. 2 LEF (e 320 CPC). Ne discende che occorre

esaminare se essa ha reso verosimile la propria solvibilità.

2.4

A

questo proposito la reclamante, in via subordinata, ritiene adempiuto anche

questo secondo presupposto sulla scorta del proprio bilancio e conto economico

aggiornati relativi al 2022 (doc. E), evidenziando come ne risulti un capitale

proprio di oltre fr. 245'000.– e un utile di quasi fr.

90'000.–.

2.4.1

Già si è ricordato che la solvibilità dev’essere resa

verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti

pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così

via, mentre semplici dichiarazioni del

debitore sono insufficienti (sopra consid. 2.1). Orbene, nel caso in esame la

reclamante si è limitata a produrre una documentazione apparentemente allestita

da essa stessa, senza attestazione di conformità con pezzi giustificativi e di

completezza da parte di persone terze e neppure del proprio organo di

revisione. Non si tratta pertanto di riscontri oggettivi. I documenti in

questione non hanno un valore indiziario superiore a

semplici allegazioni di par­te, insufficienti a rendere verosimili i fatti

esposti.

2.4.2

L’affidabilità

della documentazione contabile prodotta dalla reclamante è del resto dubbia. In

sede di esame della domanda di effetto sospensivo, la Camera ha infatti accertato,

d’ufficio (art. 255 lett. a CPC), che nei confronti della reclamante erano

pendenti ben 36 esecuzioni per oltre fr. 1'500'000.– complessivi e 11 atte-stati

di carenza di beni per fr. 28'770.– in totale emessi recentemente, che non

risultano figurare – o perlomeno non completamente – nei passivi del bilancio

accluso al reclamo. A meno d’ipotizzare circostanze suscettibili di assumere

contorni penali, pare inverosimile che la reclamante abbia conseguito un utile

di quasi fr. 90'000.– mentre nello stesso tempo venivano

rilasciati diversi attestati di carenza di beni, i quali, del resto, certificano

ufficialmente l’insolvibilità della reclamante. Il secondo presupposto

dell’art. 174 cpv. 2 LEF non risulta quindi dato, sicché il reclamo va

respinto.

3.

Non

essendo stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento non dev’essere

nuovamente pronunciato.

4.

La

tassa di giustizia, calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), è posta a

carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si

assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni al

reclamo.

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.

2.

La

tassa di giustizia del presente giudizio, di fr. 150.–, è posta a carico

della RE 1.

3.

Notificazione a:

–

;

– ;

– Ufficio

d’esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Viganello;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).