Rigetto provvisorio dell’opposizione. Contratto di mutuo con due mutuatari solidali. Regiudicata di una decisione di rigetto. Regresso. Novazione

Incarto n.

14.2022.159

Lugano

24 maggio 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliere:

Ferrari

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) nella causa __________ (rigetto provvisorio dell’opposizione) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 8 ottobre 2021

da

RE 1,

(patrocinato dall’avv. PA 1, )

contro

CO 1,

(patrocinato dall’avv. PA 2, )

giudicando sul reclamo del 9 dicembre 2022 presentato da RE 1 contro la

decisione emessa il 2 dicembre 2022 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con contratto del 17 gennaio 2011, l’avv. PI 1 ha concesso a RE 1 e CO

1 “un mutuo di CHF 200000 […] per la durata di un anno con interessi

al 3% […] pagabili ogni sei mesi” allo scopo di

finanziare l’acquisto di un immobile. I mutuatari si sono impegnati a restituire il prestito

“in via solidale”.

B. Mediante

una convenzione del 4 febbraio 2016, i mutuatari si sono obbligati a pagare al

mutuante fr. 24'000.–, corrispondenti agl’in­­teressi sul capitale mutuato

per il periodo dal 17 gennaio 2011 al 16 gennaio 2015; si sono inoltre impegnati

“entro la fine dell’anno […] ad ammortizzare, in ragione del 50 %

(cinquanta per cento) il finanziamento concesso dall’avv. PI 1 il 17 gennaio

2011”.

C. Il

21 gennaio 2020, RE 1 ha bonificato all’avv. PI 1 fr. 160'251.50,

indicando come causale il contratto di mutuo. Il 29 gennaio 2020, il mutuante

ha attestato in un conteggio l’e­­stinzione del suo credito, precisando, con il

seguente elenco, da un lato la somma che avrebbe dovuto ricevere e il titolo del

credito (prime cinque righe), dall’altro quanto ha poi effettivamente ricevuto e

a quale titolo (resto dell’elenco):

17.01.2011

Convenzione di mutuo

Interessi […] 17.01.2011 / 16.01.2015

Interessi […] 17.01.2015 / 16.01.2020

Rimborso 1/2 imposta sul bollo

CHF

CHF

CHF

CHF

200'000.00

24'000.00

30'000.00

100.00

CHF

254'100.00

04.02.2016

Pagamento RE 1 e CO 1

CHF

24'000.00

25.04.2019

Pagamento RE 1 e CO 1

(residuo netto restituzione TUI vendita

Part. No. __________ RFD __________)

CHF

14'289.50

30.10.2019

Bonifico Ufficio esazione e condoni (solo

quota-parte RE 1)

CHF

38'148.65

19.12.2019

Bonifico Ufficio esazione e condoni (solo

quota-parte RE 1)

CHF

17'140.35

21.01.2020

Pagamento RE 1

CHF

160'251.50

CHF

253'830.00

Condonati

CHF

270.00

D. Con

lettera del 23 gennaio 2020, RE 1 ha chiesto a CO 1 di versargli fr. 107.905.25,

ciò che quest’ul­­timo, con lettera del 18 maggio 2020, ha rifiutato.

E. Con

un primo precetto esecutivo, n. __________, emesso il 10 febbraio 2020 dalla sede

di Lugano dell’Ufficio d’esecuzione (UE), RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di

fr. 107'905.25 oltre agl’interessi del 5% dal 10 febbraio 2020, indicando

quale causa del credito il “Conteggio

quota-parte convenzione di mutuo del 17 gennaio 2011 con Avv. PI 1, __________

restituita dal creditore RE 1 in via solidale”. Avendo

CO 1 interposto opposizione al precetto

esecutivo, con istanza del 17 giugno 2020 l’escutente ne ha chiesto il

rigetto prov-visorio alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. Con

decisione del 31 maggio 2020, il Pretore ha respinto l’istanza accogliendo l’eccezione

di compensazione sollevata dall’escusso tra il credito posto in esecuzione e un

suo credito di fr. 250'000.–.

F. Con

un secondo precetto esecutivo, n. __________, emesso il 20 luglio 2021 dal

medesimo ufficio, RE 1 ha nuovamente escusso CO 1 per l’incasso di fr. 107'905.25

oltre agl’interessi del 5% dal 10 febbraio 2020, indicando quale causa del credito la “Convenzione di mutuo 17 giugno

2020; rimborso all’avv. PI 1 della quota parte mutuo per complessivi CHF

107905.25 ad opera del

creditore precedente”.

G. Avendo

CO 1 interposto opposizione pure al secondo precetto esecutivo, con istanza dell’8

ottobre 2021 RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 5. Nel termine impartito, il convenuto si è

opposto all’istanza con osservazioni scritte del 29 novembre 2021. Nella

replica e duplica spontanee del 20 dicembre 2021 e 3 gennaio 2022, le parti si

sono riconfermate nelle rispettive e antitetiche posizioni.

H. Statuendo con decisione del 2 dicembre 2022, il Pretore ha respinto l’istanza,

ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 100.– e un’indennità

di fr. 900.– a favore del convenuto.

Fatti

I. Contro

la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 9 dicembre 2022 per ottenerne la

riforma e l’accoglimento dell’istanza, nel senso di rigettare provvisoriamente

l’opposizione per fr. 107'905.25 oltre agl’interessi del 5% dal 10

febbraio 2020 e le spese esecutive di fr. 203.30, con addebito alla

controparte di spese e ripetibili di prima sede, protestate spese e ripetibili

di seconda sede. Nelle sue osservazioni del 16 gennaio 2023, CO 1 ha concluso

per la reiezio­ne del reclamo, protestate tasse, spese e “congrue ripetibili”.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla

Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett.

e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è

avvenuta in concreto al patrocinatore di RE 1 il 3 dicembre 2022, il termine d’impugnazione

è scaduto martedì 13 dicembre. Presentato già il 9 dicembre 2022 (data del

timbro postale), il reclamo è dunque senz’altro tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 147 III 179 consid. 4.2.1 e i rimandi). Secondo l’art. 320

CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del

diritto sia l’ac­­certamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando

che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi

(art. 326 cpv. 1 CPC).

1.3

Sulla

scorta della DTF 142 I 94 (consid. 8.2) e della decisione del Tribunale federale 4A_90/2014 del 1° settembre

2014.

(consid. 3.1), CO 1 ricorda che, giusta l’art. 321 CPC, il reclamo

dev’essere motivato, nel senso che deve indicare dove e come avrebbe sbagliato

il giudice di prima sede. Ora, poiché, a suo dire, RE 1 si è limitato a

riproporre, parafrasandole, le argomentazioni già esposte in prima sede, senza

però contestare le singole motivazioni del Pretore, afferma che il reclamo è

insufficientemente motivato, in particolare circa il rimprovero di accertamento

dei fatti manifestamente errato. Chiede pertanto ch’esso venga dichiarato

irricevibile.

In

realtà l’unico argomento sviluppato dal primo giudice per respingere l’istanza

è che il contratto di mutuo costituisce un valido titolo di rigetto solo a

favore dell’avv. PI 1, e non dell’escutente. Ora, il reclamante ha contestato

la conclusione del Pretore (reclamo, ad 9) esponendo la giurisprudenza e la

dottrina pertinenti in materia di rigetto dell’opposizione all’esecuzione della

pretesa di regresso diretta contro un condebitore solidale (ad 12) e

applicandola al caso concreto (ad 13). Che poi lo abbia fatto riproponendo quanto

già detto in prima sede era inevitabile, poiché il Pretore non si era

determinato sulla giurisprudenza e la dottrina da lui citate già in prima sede

(istanza ad 8). Il reclamante non ha invece specificato i fatti che sarebbero

stati accertarti in modo manifestamente errato, ma la conseguenza è solo che la

controversia verrà esaminata alla luce dei fatti accertati dal primo giudice. Ancorché

avrebbe potuto essere più chiaro, il reclamo risulta sufficientemente motivato

e dunque ricevibile.

2.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura

sommaria documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esi­­stenza del credito posto in

esecuzione, bensì l’esistenza di un titolo esecutivo (DTF 147 III 178 consid. 4.2.1), così da determinare

rapidamente i ruoli delle parti in un eventuale processo ordinario (art.

79.

o 83 cpv. 2 LEF; decisione del Tribunale federale 5A_552/ 2021 del 5 gennaio

2022.

consid. 2.3). Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo

prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza

esecutiva senza indugio (art. 84 cpv. 2 LEF) ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie, in linea di massima mediante

documenti (art. 254 cpv. 1 CPC; DTF 145 III 163 consid. 5.1). La decisione di

rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza

regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il

pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il

litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 143 III 567 consid.

4.1

e 136 III 530 consid. 3.2).

3.

Nelle

osservazioni al reclamo, CO 1 ribadisce che il Pretore non avrebbe dovuto

respingere l’istanza, bensì (ancora prima) dichiararla irricevibile, perché una

decisione che nega il rigetto provvisorio

dell’opposizione forma res iudicata anche in esecuzioni successive,

se viene posto in esecuzione il medesimo credito.

Poiché l’ammissione dell’eccezione d’improponibilità dell’istan­­za

renderebbe inutile l’esame del reclamo, occorre esaminarla in entrata di causa.

3.1

Nella

sentenza impugnata, il Pretore ha respinto l’eccezione d’im­proponibilità

rinviando alla prassi più recente del Tribunale federale (DTF 148 III 30).

3.2

Nelle

osservazioni al reclamo il resistente si fonda su due decisioni del Tribunale

federale e due autori per sostenere che l’escu­tente soccombente nella procedura di rigetto dell’opposizione de­ve farla

eliminare mediante la procedura civile o amministrativa (art. 79 LEF) e non può

ripresentare una nuova istanza di rigetto in procedura sommaria. Ammettere il

contrario – secondo lui – lascerebbe l’escusso in balìa di continue e infondate

domande di esecuzione e delle relative procedure di rigetto.

3.3

Orbene, il resistente non si confronta e neppure accenna alla

sen-tenza citata dal Pretore. La LEF prevede più vie per far rigettare l’opposizione

interposta dall’escusso. La via dell’azione ordinaria di accertamento del

credito (art. 79 LEF), come quella di disconoscimento del debito (art. 83 cpv.

2.

LEF), non esclude la via della procedura sommaria di rigetto dell’opposizione

(art. 80 segg. LEF) poiché hanno oggetti diversi, le prime l’accertamento del

credito posto in esecuzione, la seconda la verifica dell’esistenza di un titolo

di rigetto dell’opposizione (DTF 148 III 33 consid. 2.2). Per

questo motivo le decisioni in materia di rigetto dell’opposizione non acquisiscono regiudicata materiale sulla questione dell’esistenza della pretesa

litigiosa (DTF 136 III 587 consid. 2.3) – giacché il loro oggetto è appunto il

titolo e non il credito stesso (sopra consid. 2) – e passano in giudicato

formalmente solo nell’esecuzione in corso, l’istanza potendo persino essere

ripresentata nella stessa esecuzione se è fondata su nuovi documenti e nuove

allegazioni omessi nella precedente istanza (DTF 143 III 567 consid. 4.1

e 140 III 461 consid. 2.5; sentenze della CEF 14.2022.62 del 25

ottobre 2022, consid. 5.5 e 5.6, e 14.2015.245 del 21 aprile 2016, RtiD 2016 II

651.

n. 42c, consid. 7.3/b; Abbet

in: Abbet/Veuillet (a cura di), La mainlevée de l’opposition, 2a ed.

2022, n. 79 e 127 ad art. 84 LEF; Vock/Aepli-Wirtz

in: Kren-Kostkiewicz/Vock (a cura di), Kommentar SchKG, 2017, n.

32.

ad art. 84 LEF; Staehelin,

op. cit., n. 80 ad art. 84 LEF, secondo cui, tuttavia, la ripresentazione di un’istanza

nella stessa esecuzione è di principio esclusa; nello

stesso senso: Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 64 ad art. 84 LEF). Le decisioni e gli autori citati dal resistente non escludono

esplicitamente la possibilità per il creditore che ha visto respingere la sua

istanza di rigetto dell’opposizione in procedura sommaria di ripresentarne una

in una nuova esecuzione (o addirittura nella stessa esecuzione se è fondata su

allegazioni o prove nuove).

3.4

Eventuali

abusi della possibilità di ripresentare esecuzioni e istan­ze di rigetto sempre

per lo stesso credito potrebbero essere sanzionati in virtù del divieto dell’abuso

di diritto manifesto (art. 2 cpv. 2 CC), ma non è certo il caso nella

fattispecie, in cui il credito è stato posto in esecuzione solo una seconda

volta e la nuova istan­za è fondata su documenti non presentati nella prima

causa. La reiezione dell’eccezione d’improponibilità

dell’istanza va quindi con­fermata.

4.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha ritenuto che, seppur risulti pacifico dal

contratto di mutuo il rapporto di solidarietà tra RE 1 e CO 1 e quindi l’esistenza

di una pretesa di regresso del primo verso il secondo giusta l’art. 148 CO di

almeno la metà (pari a fr. 107'770.25) della somma di complessivi fr. 215'540.50

rimborsata al mutuante, il contratto costituisce un valido titolo di rigetto

provvisorio dell’opposizione solo per la pretesa di restituzione del mutuante

nei confronti dei mutuatari, e non per quella di regresso dell’escutente nei

confronti dell’escusso, mentre la sussistenza e importo della pretesa di

regresso sono sempre questioni di competenza del giudice di merito. Il Pretore

ha pertanto respinto l’istanza senza soffermarsi sulle eccezioni sollevate dall’escusso.

5.

Nel

reclamo, RE 1 afferma che in concreto sono dati tutti i presupposti stabiliti

dalla giurisprudenza e dalla dottrina per il rigetto dell’opposizione all’esecuzione

del debitore solidale che esercita il regresso contro un condebitore. Da un

lato, il contratto di mutuo prevede infatti un rapporto di solidarietà tra lui

e CO 1 quanto alla restituzione all’avv. PI 1 del capitale mutuato e dall’altro

è incontestato ch’egli ha pagato integralmente il debito residuo verso il

mutuante, sicché giusta l’art. 149 cpv. 1 in combinazione con l’art. 148 cpv. 2

CO ha diritto di regresso verso l’escusso. Ne deduce quindi che i documenti

allegati costituiscono un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposi­zione.

5.1

In

ogni stadio di causa, il giudice esamina d’ufficio (art. 57 CPC), a prescindere

dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta costituisce valido

titolo di rigetto dell’opposizione (DTF 140 III 377 consid. 3.3.3) e se vi è

identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza) e

il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel

titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o

riconosciuto (DTF 142 III 722 consid. 4.1), fermo restando che in sede di

reclamo l’esame d’ufficio è limitato alle carenze manifeste (DTF 147

III 178 consid. 4.2.1).

5.1.1

Il contratto di mutuo fruttifero sottoscritto dal mutuatario

funge in via di principio da titolo di rigetto provvisorio per il rimborso del

mutuo e per gli interessi contrattuali, a patto che il mutuante ne abbia

dimostrato l’esigibilità (DTF 136 III 629 consid. 2; decisione del Tribunale

federale 5A_179/2012 dell’11 ottobre 2012, consid. 3.2; decisioni della CEF

14.2019.45

del 23 luglio 2019, consid. 6.1, e 14.2018.50/51 del 7 settembre

2018, consid. 7.1).

5.1.2

Sulla scorta di un titolo esecutivo, in particolare un contratto

di mutuo, può ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione

non solo il creditore ivi indicato, ma anche un creditore a lui subentrato,

segnatamente, per cessione a titolo particolare o universale (successione),

surrogazione oppure cessione del contratto, purché provi il subentro mediante

documenti (DTF 132 III 141 consid. 4.1.1; decisioni del Tribunale federale 5A_894/2021

del 20 aprile 2022 consid. 4.1 e 5A_549/2014 del 17 dicembre 2014 consid.

2.3.1; Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a

ed. 2021, n. 73 ad art. 82 LEF; Veuillet/Abbet

in: Abbet/Veuillet (a cura di), La mainlevée de l’opposition, 2a ed.

2022, n. 77 ad art. 82 LEF). Così, il debitore solidale che ha pagato più della

sua quota-parte di debito può ottenere il rigetto per la differenza nei

confronti dei condebitori non solo se produce un proprio titolo ma anche il

titolo del creditore soddisfatto purché regoli contestualmente il rapporto

giuridico esistente tra i condebitori (art. 148 cpv. 2 CO; decisione della CEF 14.2002.37 del 28 gennaio 2003 consid. 6/b, con

rinvio a Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, 2000, pagg.

175-176).

5.2

Nella

fattispecie, il contratto di mutuo costituisce pacificamente un titolo di

rigetto provvisorio per il rimborso di fr. 200'000.– oltre agli interessi

del 3% annui, giacché non è contestato che la somma è stata effettivamente

erogata ai mutuatari ed era esigibile al momento in cui è stata rimborsata al

mutuante, trattandosi di un contratto a tempo determinato (art. 312 cum

art. 318 CO

a contrario) con un obbligo di rimborso dopo un anno. Nel

contratto i mutuatari si sono d’altronde impegnati a

restituire il mutuo “in via

solidale” e nulla

– né nessuno – lascia pensare che tale impegno non si esten­da anche al

pagamento degl’interessi. Poiché non hanno pattuito alcunché di diverso, per

legge i mutuatari rispondono internamen­te in parte uguale di quanto dovuto al

mutuante (art. 148 cpv. 1 CO). Al mutuatario (solidale) che avesse pagato più

della sua par­te spetta il regresso verso l’altro condebitore per l’importo

pagato in più (art. 148 cpv. 2 CO). È inoltre surrogato, sempre per legge (art.

149.

cpv. 1 CO), in tutte le ragioni del creditore (in casu il mutuante) fino a

concorrenza di quanto gli ha pagato. Subentra quin­di anche nel diritto del

mutuante di ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dal

condebitore in base al contratto di mutuo, purché dimostri con documenti l’avvenuta

surrogazione (sopra consid. 5.1.2), ossia il rapporto interno di solidarietà e

il rimborso di somme che eccedono la propria quota-parte.

5.2.1

La

sentenza impugnata è pertanto giuridicamente errata laddove il Pretore ha

ritenuto che il contratto di mutuo costituisce un valido titolo di rigetto

provvisorio dell’opposizione solo per la pretesa di restituzione del mutuante

nei confronti dei mutuatari, senza considerare che lo è anche per quella di

regresso del mutuatario contro il condebitore solidale, se dimostra con

documenti di essere stato surrogato (giusta l’art. 149 CO) nella pretesa del

mutuante. La decisione pretorile andrebbe quindi annullata e la causa

retrocessa al Pretore per esaminare le eccezioni sollevate dal conve-nuto.

Poiché la causa è matura per il giudizio, nulla osta a che la Camera statuisca

essa stessa senza indugio (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC).

5.2.2

Nel

caso in esame, il mutuante aveva diritto, tra capitale e interessi, alla

restituzione di complessivi fr. 254'000.– (fr. 200'000.– + fr. 24'000.–

+ fr. 30'000.–), l’obbligo di rimborso dell’imposta di bollo (fr. 100.–)

non essendo invece deducibile dal contratto (doc. B). Mediante il trasferimento

di somme dovutegli dall’Ufficio esazione e condoni, dei fr. 254'000.– RE 1

ha pagato al mutuante complessivi fr. 215'540.15 (fr. 38'148.65 + fr. 17'140.35

+ fr. 160'251.50), non potendosi

invece conteggiare gli ulteriori ver­samenti di fr. 38'289.50 (fr. 24'000.–

+ fr. 14.289.50) indicati sul conteggio del mutuante (doc. C) come “pagamento RE 1 e CO 1”, il reclamante non avendo dimostrato quale parte del pagamento è stata

da lui effettuata. In assenza di patto contrario, ciascun

mutuatario avrebbe dovuto saldare metà del credito in restituzione (art. 148

cpv. 1 CO), ossia fr. 127'000.– (fr. 254'000.– ÷ 2), sicché l’escutente ha dimostrato documentalmente di aver pagato fr. 88'540.15

in più della sua quota-parte (fr. 215'540.15 ./. 127'000.–).

L’opposizione

interposta da CO 1 va pertanto rigettata in via provvisoria per tale somma,

oltre agl’interessi di mo­ra del 5% (art. 104 cv. 1 CO) dal momento in cui l’escusso

è stato costituito in mora mediante interpellanza (art. 102 cpv. 1 CO), siccome

non risulta dal contratto di mutuo o dalla legge una scadenza fissa nel senso

dell’art. 102 cpv. 2 CO, ritenuto che il credito di regresso sorge al momento

del pagamento della quota eccedente la somma di cui il condebitore solidale

risponde nei rapporti interni (DTF 133 III 27 consid. 5.3.4 e pagg. 30-31 consid.

5.3.5; Romy in: Commentaire

romand, Code des obligations I/1, 3a ed. 2021, n. 9 ad art. 148 CO; Graber in: Basler Kommentar, Obligationenrecht

I, 7a ed. 2019, n. 5 ad art. 148 CO) e,

salvo patto contrario – qui assente –, è esigibile da quello stesso momento (art.

75.

CO; Krauskopf, Zürcher

Kommentar, Die Solidarität Art. 143-150 OR, 3a ed. 2016, n. 71 ad

art. 148-149 CO; Kratz, Berner

Kommentar, Solidarität, Art. 143-150 OR, 2015, n. 66 e 185 ad art. 148 CO).

Nella fattispecie, il rigetto va esteso agl’interessi del 5% dal giorno della

notifica del precetto esecutivo, il 18 febbraio 2020 (doc. G).

5.3

Nelle

osservazioni, CO 1 ribatte che non c’è alcun rapporto di solidarietà tra lui e RE

1.

La convenzione del 4 febbraio 2016 costituisce a suo dire una novazione

(art. 116 CO) del contratto di mutuo, mediante la quale i mutuatari hanno fatto

decadere la solidarietà, pattuendo che avrebbero restituito il denaro mutuato

per metà ciascuno. Ad ogni modo, ammesso e non concesso che il reclamante abbia

pagato un debito non suo, il resistente sostiene che il reclamante non è

comunque surrogato nella posizione del mutuante poiché iI rapporto di

solidarietà de­v’essere previsto espressamente, ciò che non è il caso della

convenzione del 4 febbraio 2016.

5.3.1

CO

1.

pare non concedere che RE 1 abbia pagato un debito non suo, ma la clausola di

stile non è né circostanziata né motivata ed è pertanto inammissibile, per

tacere del fatto che i pagamenti risultano dal conteggio del mutuante (doc. C)

e non sono stati contestati dal convenuto in prima sede, sicché sono da

considerare appurati (art. 150 cpv. 1 CPC

a contrario).

5.3.2

La

novazione del credito posto in esecuzione successiva alla fir­ma del

riconoscimento di debito invocato quale titolo di rigetto è un’eccezione che

secondo l’art. 82 cpv. 2 LEF spetta all’escusso rendere verosimile. Verrà

quindi esaminata con l’altra eccezione (di compensazione) sollevata da CO 1

(sotto consid. 6.1).

5.3.3

Che

il contratto di mutuo possa costituire un valido titolo di rigetto solo nei

rapporti tra mutuante e mutuatari, e non tra mutuatari, è una tesi che non

tiene conto della giurisprudenza e della dottrina. Ci si può al riguardo

limitare a rinviare a quanto esposto nei soprastanti considerandi 5.1.2, 5.2 e

5.2.1

5.3.4

Nelle

osservazioni al reclamo, CO 1 sostiene ancora che al giudice del rigetto dell’opposizione

non è consentito interpretare o riesaminare il titolo di rigetto, di modo che

la verifica dei presupposti per l’esercizio del diritto di regresso esula dal

suo potere cognitivo.

In

realtà, se al giudice del rigetto è precluso l’esame materiale del credito, egli

è invece tenuto a verificare d’ufficio l’esistenza di un titolo di rigetto

(sopra consid. 2) e in tale contesto può essere chiamato a interpretarlo, fermo

restando che l’interpretazione, in base al

principio dell’affidamento, può fondarsi solo sul titolo stesso, ad esclusione

di elementi estrinseci all’atto, che esulano dalla sua co­gnizione (decisione del Tribunale federale 5A_867/2018 del

4.

mar­zo 2019 consid. 4.1.3, e della CEF 14.2021.160 del 5 maggio 2022,

consid. 5.1). Nella fattispecie, il

rapporto di solidarietà tra le parti risulta chiaramente dal titolo di rigetto

(il mutuo) e la surrogazione dell’escutente nei diritti del mutuante dalla

legge (art. 149 cpv. 1 CO). La giurisprudenza e la dottrina ammettono che il

titolo di rigetto può

risultare da una pluralità di documenti (DTF 139 III 302 consid. 2.3.1; Staehelin, op. cit., n. 15 e 26 ad art.

82.

LEF) e che i fatti da cui esso dipende

possono essere dimostrati con altri documenti non necessariamente

firmati dal debitore (Staehelin,

op. cit., n. 36 ad art. 82 con rinvii).

In

concreto, firmando la convenzione di mutuo CO 1 ha riconosciuto di dover

rimborsare fr. 200'000.– al mutuan­te in solido con il reclamante e per

surrogazione è ora tenuto a eseguire la prestazione riconosciuta a favore di RE

1.

limitatamente a quanto questi ha pagato oltre alla sua quota (di metà), ciò

che risulta dal conteggio del mutuante e non è stato contestato dal convenuto (sopra consid. 5.3.1; sentenza della CEF

14.2017.51

dell’11 settembre 2017 consid. 5). Nulla osta quindi al rigetto dell’opposizione

limitatamente a fr. 88'540.15 oltre agl’inte­ressi del 5%

dal 10 febbraio 2020 (sopra consid. 5.2.2)

6.

A norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, all’escusso

incombe l’onere di rendere immediatamente verosimili le eccezioni od obiezioni

che deduce in giudizio. Esse non solo devono essere esposte in modo

convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile

nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi

(DTF 132 III 143 consid. 4.1.2), di principio documentali (art. 254 cpv. 1 CPC;

DTF 145 III 163 consid. 5.1).

6.1

Nelle

osservazioni al reclamo, CO 1 ribadisce che il rapporto di solidarietà tra lui

e RE 1 è decaduto con la convenzione del 4 febbraio 2016, che afferma aver

avuto effetto novatorio (art. 116 CO),

nella misura in cui hanno pattuito che avreb­bero ammortizzato la metà

del finanziamento ricevuto dall’avv. PI 1 senza indicare espressamente un rapporto

di solidarietà.

6.1.1

Sennonché,

l’escusso dimentica che la novazione non si presume (art. 116 cpv. 1 CO),

sicché il presupposto dell’animus

novandi, che la caratterizza va provato da chi lo

afferma (DTF 135 V 130 consid. 4.2; decisione del Tribunale federale 5A_949/2014

del 21 luglio 2015, consid. 3.4.2) e nel dubbio va negato (Loacker in: Basler

Kommentar, Obligationenrecht I, 7a ed. 2019, n. 8 e 20 ad art. 116

CO). Nella procedura di rigetto dell’opposizione

basta invero che l’escusso renda verosimile la volontà novatrice delle parti

(art. 82 cpv. 2 LEF).

6.1.2

Nel

caso in esame è però inverosimile che con la convenzione del 2016, in cui i

mutuatari si sono obbligati “entro

la fine dell’anno […] ad ammortizzare,

in ragione del 50% (cinquanta per cento) il finan-ziamento concesso dall’avv. PI 1 il 17 gennaio 2011”, quest’ul­­timo

abbia rinunciato a poter esigere da ognuno dei mutuatari il rimborso dell’intero

saldo del mutuo. La convenzione non indica un cambiamento delle condizioni del

mutuo in merito alla solidarietà dei mutuatari, ma solo in merito all’esigibilità

del rimborso (la metà del finanziamento entro la fine del 2016). Contrariamente

a quanto scrive il resistente, la convenzione non menziona una riduzione del

50% “ciascuno”, giacché la parola da lui evidenziata non vi figura. È verosimile che

il vincolo di solidarietà non sia stato ripetuto nella convenzione del 2016

perché già figurava nella convenzione di mutuo, cui la seconda convenzione si

riferisce esplicitamente. CO 1 non espone del resto motivi né indizi per cui il

mutuante, che già aspettava il rimborso del mutuo da oltre quattro anni,

avrebbe dovuto rinunciare a far valere il vincolo di solidarietà stabilito al

punto 3 della convenzione di mutuo (doc. B). L’eccezione di novazione è di

conseguenza infondata.

6.2

Per

finire, il resistente ribadisce l’eccezione di compensazione sollevata in prima

sede con un suo credito di fr. 250'000.–, facendo valere che il reclamante

non ne ha in alcun modo comprovato l’e­stinzione,

né con i documenti da L-S acclusi all’istanza, che sono tutto fuorché chiari

nella misura in cui attestano che il medesimo versamento viene più volte

computato a saldo di diversi crediti, né con la “documentazione TUI” (doc. U).

Nel

reclamo, a scanso di equivoci RE 1 aveva precisato che il credito di fr. 250'000.–

dell’escusso era stato integralmente

saldato, come risulta dalla documentazione allegata all’istan­­za,

sicché una nuova compensazione con lo stesso credito era da respingere.

6.2.1

Il

resistente fa confusione sull’onere della prova. Non spetta all’e­scutente

provare che il credito da lui posto in esecuzione

non è estinto per compensazione con un credito dell’escusso, bensì a quest’ultimo rendere verosimile l’eccezione di

compensazione e in particolare l’esistenza del credito compensante (sentenza della CEF 14.2022.63 del 23 settembre

2022, consid. 6.1.2).

6.2.2

Nel

caso in rassegna, il reclamante ha anticipato l’eccezione di compensazione che

l’escusso aveva sollevata in una precedente procedura di rigetto dell’opposizione

in merito a un suo credito di fr. 250'000.– per le prestazioni da lui

fornite per la direzione dei lavori, allegando di averle onorate e producendo a

sostegno della propria allegazione dei conteggi e dei giustificativi di

pagamento, suddivisi casa per casa (doc. L a T), oltre alle decisioni relative

all’imposta sull’utile immobiliare (TUI), dalle quali risultano le prov-vigioni

versate per le vendite, che a suo parere devono essere dedotte dagli onorari

del convenuto.

Nelle

osservazioni all’istanza, CO 1 si è limitato a evidenziare che nei suoi

conteggi l’istante aveva computato in doppio per case diverse quattro pagamenti

di fr. 35'000.– complessivi, concludendo che l’istante non aveva in nessun

modo provato l’estinzione del credito di fr. 250'000.– posto in

compensazione nella precedente procedura di rigetto, “e per quanto occorra, in questa sede”.

6.2.3

Nella

procedura ora in esame CO 1 non ha prodotto alcun documento a sostegno del

credito di fr. 250'000.– posto nuovamente in compensazione, limitandosi a

rinviare alla decisione emessa nella precedente procedura di rigetto (doc. A).

Ve­ro è che il Pretore aveva ritenuto verosimile il credito già allora opposto in compensazione dal convenuto, tanto da

respingere l’i­­stanza, e che RE 1 ne riconosce l’esistenza iniziale,

nella misura in cui allega di averlo estinto. La novità consiste però nel fatto

che nella nuova procedura egli ha prodotto documentazione per renderne

verosimile l’estinzione (doc. L-T). Ne

risulta ch’egli ha versato a CO 1 fr. 520'000.– complessivi per “commissioni e DL”,

da cui occorre dedurre i pagamenti computati in doppio per case diverse

evidenziati dal convenuto nelle osservazioni all’istanza (a pag. 4), che

ammontano complessivamente a fr. 35'000.–. Appare così verosimile che la

pretesa di fr. 250'000.– vantata dall’escusso sia stata estinta, anche

senza esaminare se, come sostenuto dall’istante, le provvigioni per la vendita

delle case, risultanti dalle decisioni sulla TUI (doc. U), debbano essere

dedotte dalla pretesa dell’escusso. Quest’ultimo non l’ha comunque contestato

in prima sede e nelle osservazioni al reclamo ha espresso una contestazione

solo generica e dunque inammissibile. Anche l’eccezione di compensazione va

pertanto respinta.

7.

In

entrambe le sedi la tassa,

stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le

ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2

RTar (RL 178.310) per il rinvio dell’art. 96 CPC, seguono la

soccombenza parziale reciproca (art. 106 cpv. 2 CPC).

8.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 107'905.25,

raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è parzialmente accolto e di

conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così

riformati:

1. L’istanza è parzialmente accolta e di conseguenza l’opposizione

interposta al precetto esecutivo n. __________ è rigettata in via provvisoria

limitatamente a fr. 88'540.15 oltre agl’interessi del

5% dal 10 febbraio 2020.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 100.– sono poste per 1⁄5 a carico dell’istante e per

i restanti 4⁄5 a carico del

convenuto, il quale rifonderà all’istante fr. 800.– per ripetibili

ridotte.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 1'500.– relative al presente

giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico in ragione di 1⁄5 e per i restanti 4⁄5 a carico di CO 1, che

rifonderà a RE 1 fr. 1'400.– per ripetibili ridotte.

3. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).