Fallimento. Riapertura del fallimento chiuso per mancanza di attivi in seguito alla scoperta di nuovi attivi (pretesa in una causa all’estero)

Incarto n.

14.2022.19

Lugano

16 agosto 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Ferrari

statuendo nella causa SO.2021.5810 (fallimento) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 22 dicembre

2021 dalla

RE 1 USA-

(patrocinata dall’avv. PA 1, )

contro

CO 1

giudicando sul reclamo dell’11 febbraio 2022 presentato dalla RE 1

contro la decisione emessa il 31 gennaio 2022 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Il 21 settembre 2020 la CO 1 di __________

(di seguito “CO 1”) e la società statunitense PI 1 (poi “PI 1”) hanno

sottoscritto un accordo per la fornitura a que­st’ultima di 1 milione di scatole di guanti in nitrile per $

7'300'000.–, da versarsi su un conto di deposito “escrow” intestato a

tale PI 2 presso la Banca __________.

B. Due giorni dopo, la CO 1, la PI 1 e l’“escrow

agent” PI 2 hanno sottoscritto il contratto di deposito fiduciario

“escrow” in relazione alla summenzionata compravendita e il 7 ottobre 2020 le

medesime parti hanno autorizzato il depositario, a complemento del contratto di

deposito, a versare $ 7'200'000.– sul conto bancario della società vietnamita PI

3 (poi “PI 3”).

C. Il

15 ottobre 2020 la PI 3 e la CO 1 hanno firmato un accordo per la fornitura a

quest’ultima di 1 milione di scatole (100'000 cartoni da 10 scatole l’uno) di

guanti in nitrile per $ 7'200'000.–.

D. Con decisione del 15 ottobre 2020 il Pretore del Distretto

di Lugano, sezione 5, ha decretato il fallimento della CO 1 dal 16

ottobre 2020 (inc. SO.2020.3859).

E. Il

giorno successivo l’Ufficio dei fallimenti ha allestito l’inventario dei beni

della massa e sentito il socio e gerente della CO 1, RA 1.

F. Il

22 dicembre 2020 la procedura di fallimento è stata sospesa per mancanza di

attivo (inc. SO.2020.5696) e la chiusura è stata pubblicata il 15 gennaio 2021

sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale,

nessun creditore avendone richiesto la continuazione entro il termine

impartito, fornendo la garanzia richiesta di fr. 3'000.–.

G. Con

un accordo denominato “assignement of sale and purchase agreement” il 1°

ottobre 2021 la PI 1 ha ceduto, trasferito e trasmesso alla società del

Delaware RE 1. (poi “RE 1”) tutti i diritti, titoli e interessi relativi al

contratto di compravendita del 21 settembre 2020 concluso dalla cedente con la CO

1.

H. Dopo

aver richiesto senza successo all’Ufficio dei fallimenti di riaprire la

procedura di fallimento della CO 1, con istanza del 22 dicembre 2021 la RE 1 ne

ha chiesto la riapertura al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5.

L. All’udienza

indetta per il 26 gennaio 2022 è comparsa la sola parte istante, la quale si è

riconfermata nella propria domanda di riapertura del fallimento della CO 1.

M. Statuendo

con decisione del 31 gennaio 2022 il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a

carico della RE 1 la tassa di giustizia di fr. 150.–

N. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo dell’11

febbraio 2022 per ottenerne l’an-nullamento, l’accoglimento dell’istanza e la

riapertura del fallimen­to della CO 1, protestate tassa, spese e ripetibili.

Entro il termine impartitogli, l’ex amministratore della CO 1, RA 1, non ha

presentato osservazioni scritte al reclamo. Il 9 agosto 2022 la reclamante ha

versato fr. 1'000.– nel termine assegnatole quale anticipo delle spese dell’Ufficio

dei fallimenti giusta l’art. 169 LEF.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC;

Franco Lorandi,

Wiedereröffnung des Konkurses, AJP/PJA 2018, pag. 62 ad IV/G) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello

(art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto

che la notifica è avvenuta in concreto ai patrocinatori della RE 1 il 1°

febbraio 2022, il termine d’impugnazione è scaduto venerdì 11 febbraio.

Presentato quello stesso giorno (data del timbro postale), il reclamo è dunque

tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

In materia di fallimento, tuttavia, le parti possono liberamente addurre nova senza limiti se

si sono verificati prima dell’emanazione della sentenza impugnata (art. 174

cpv. 2 a contrario LEF)

2.

La

riapertura di un fallimento sospeso per mancanza di attivo in seguito alla

scoperta di beni nuovi non è previsto dalla legge, ma è ammessa dalla

giurisprudenza e della dottrina, in analogia con quanto dispone l’art. 269 LEF

per i fallimenti chiusi al termine della liquidazione (DTF 146 III 443 consid.

2.1; sentenze del Tribunale federale

5A_857/2020 del 31 maggio 2021, consid. 2.1.1; 4A_527/ 2020 del 22

aprile 2021, consid. 5.4.2; 4A_467/2018 del 9 maggio 2019, consid. 5.2; Lustenberger/Schenker in: Basler

Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 20g ad art. 230 LEF;

Lorandi, op.

cit., pag. 58 ad IV/A). È legittimato a chiedere la riapertura della procedura

di fallimento al giudice che ne ha ordinata la sospensione – e la reinscrizione

della società fallita nel frattempo cancellata dal registro di commercio in

virtù dell’art. 159a cpv. 1 lett. a ORC – chiunque rende verosimile un

interesse degno di protezione, in particolare i membri dell’amministrazione

dell’ente già fallito e da riscrivere, i liquidatori, e i creditori (art. 935

cpv. 1 e 2 n. 4 CO; DTF 140 III 550 consid. 2.1; già citata 5A_857/2020, consid.

2.1.2). Le esigenze di verosimiglianza non devono essere troppo alte, ma

neppure troppo basse; semplici allegazioni non bastano (già citata 4A_527/2020,

consid. 3.2).

Presupposto

per la riapertura del fallimento è che l’istante renda verosimile l’esistenza

di attivi nuovi appartenenti alla massa, sufficienti a coprire le spese di

procedura (già citata 5A_857/2020, consid. 2.1.2; Lorandi, op. cit., pag. 59 ad IV/D/1 e

pag. 60 ad IV/D/1/a). La nozione di beni nuovamente scoperti è la stessa di

quella risultante dall’art. 269 LEF (cfr. DTF 90 II 253 seg. consid. 2; Lorandi, op. cit., pag. 60 ad IV/D/1/a).

È nuovo l’attivo che non era noto o non avrebbe dovuto essere noto

all’amministrazione del fallimento e alla maggioranza dei creditori al momento

della chiusura del fallimento (cfr. DTF 116 III 98 consid. 2/a; sentenza

del Tribunale federale 5A_525/2010 del 31 agosto 2010, consid. 2; Staehelin/Stojiljković in: Basler

Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 6 ad art. 269 LEF), o di cui – trattandosi di una pretesa – non tutti i fatti

costituitivi essenziali erano conosciuti oppure che appariva a quel momento

senza valore (Lorandi, op. cit.,

loc. cit.).

Siccome

i creditori non vengono interpellati nella liquidazione prima della

pubblicazione della decisione di sospensione del fallimento (art. 230 LEF),

fase in cui hanno però la possibilità di consultare l’interrogatorio del

fallito (art. 37 RUF) e l’inventario allestito dall’UE (art. 221 segg. LEF), si

deve considerare un attivo noto all’amministrazione e ai creditori segnatamente

se è menzionato nell’inventario, se la sua esistenza e appartenenza alla massa erano

notorie (sebbene non sia stato inserito nell’inventario per svista o per

implicita rinuncia), ad esempio trattandosi di un fondo situato nel foro

esecutivo, o se l’attivo si evince dall’interrogatorio del fallito o dei suoi

rappresentanti in modo tale che il suo mancato inserimento nell’inventario può

essere interpretato come una rinuncia tacita alla sua realizzazione.

3.

Nella

sentenza impugnata, il Pretore ha ammesso la propria competenza per pronunciare

la riapertura del fallimento, da lui stesso sospeso il 22 dicembre 2020, così

come la legittimazione dell’i­stante, da considerarsi verosimile creditrice

della CO 1 in seguito alla cessione a suo favore, il 1° ottobre

2021, di tutti i diritti, titoli e interessi relativi al contratto di

compravendita concluso dalla cedente (la PI 1) con la CO 1. Ricordato che la

riapertura del fallimento chiuso per mancanza di attivi è vincolata alla

scoperta di nuovi attivi appartenenti alla massa fallimentare come in caso di “Nachkonkurs” giusta l’art. 269 LEF, il

primo giudice ha evidenziato che non sono nuovi i beni la cui esistenza e

appartenenza era nota all’amministrazione del fallimento e ai creditori prima

della chiusura del fallimento qualora la massa abbia scientemente rinunciato,

in modo esplicito o tacito, a realizzarli o a farli valere.

Nella

fattispecie, il Pretore ha tuttavia reputato inverosimile la tesi dell’istante,

secondo cui essa avrebbe saputo della pretesa della CO 1 contro la PI 3 solo

dopo la chiusura del fallimento, perché la PI 1 (cedente) era già “perfettamente a conoscenza”, perlomeno dal

7.

ottobre 2020, che la CO 1 si sarebbe rifornita dalla PI 3 per adempiere il

contratto di compravendita e che la CO 1 era già inadempiente verso la PI 1 ben

prima della scadenza del termine per chiedere la continuazione della liquidazione

fornendo la garanzia di fr. 3'000.– richiesta, il 25 gennaio 2021. D’altronde,

non vi sono, secondo il primo giudice, elementi per ritenere verosimile che

l’istante abbia appreso solo nell’ottobre del 2021 gli elementi fattuali e

giuridici necessari a determinare la pretesa della CO 1 contro la PI 3, in

particolare l’avvio di una causa della seconda contro la prima il 23 dicembre

2020.

e la formulazione da parte della CO 1 di una pretesa riconvenzionale di $

9.

milioni il 15 ottobre 2021.

4.

Nel

reclamo la RE 1 invoca anzitutto un errore giuridico del Pretore nel

misconoscere che secondo la giurisprudenza relativa alla nozione di “nuovi

beni” nel senso dell’art. 269 LEF, che si applica ai novi beni scoperti dopo la

chiusura di un fallimento per mancanza di attivo, solo la conoscenza cumulativa del preteso nuovo bene sia

dell’amministrazione del fallimento sia dei creditori permette di concludere a

una rinuncia deliberata alla realizzazione di tale bene e si oppone quindi alla

riapertura della liquidazione fallimentare. Ora, nel caso in esame, non è

avvenuta alcuna assemblea dei creditori e l’Ufficio dei fallimenti di Lugano

non aveva conoscenza della pretesa della CO 1 contro la PI 3, come risulta sia

dall’interrogatorio dell’amministratore della fallita sia dall’inventario poi sottoposto

al Pretore per la decisione sulla sospensione del fallimento. Già per questo

motivo, epiloga la reclamante, l’impugnazione merita accoglimento.

4.1

Il

Pretore ha correttamente ricordato che, secondo la giurisprudenza, la

riapertura del fallimento è esclusa se tende alla realizzazione di attivi la

cui esistenza e appartenenza alla massa fallimentare era nota

all’amministrazione del fallimento “e”

ai creditori (o perlomeno alla maggioranza di essi) prima della chiusura del

fallimento (sopra consid. 2 e sentenza impugnata, consid. 5). Solo a questa

(doppia) condizione è infatti possibile ammettere che la massa abbia

scientemente rinunciato, in modo esplicito o implici­to, a realizzarli o farli

valere (sentenza della CEF 15.2013.61 del 29 luglio 2013, RtiD 2014 I 829 n.

53c, consid. 5). Tuttavia, il primo giudice ha apparentemente dimenticato tale

presupposto nell’esa­me concreto dell’istanza della RE 1, dal momento che ha

fondato la reiezione dell’istanza unicamente sul fatto che l’istante (o

perlomeno la cessionaria PI 1) aveva conoscenza della pretesa della CO 1 contro

la PI 3 già prima della scadenza del termine per chiedere la continuazione

della liquidazione, senza menzionare circostanze da cui si sarebbe potuto

dedurre che la pretesa era nota anche all’Ufficio dei fallimenti e alla

maggioranza degli altri creditori.

Ebbene,

la conoscenza di un singolo creditore, fosse anche, come nella fattispecie,

quello che intende poi ottenere la cessione del credito sul quale fonda la

domanda di riapertura del fallimento, è senza rilievo perché il suo intervento

giova a tutti i creditori (DTF 116 III 104 consid. 6/b; 90 III 44 consid. 1; 50

III 140 consid. 2; sentenza del Tribunale federale 7B.81/2005 del 28 luglio

2005.

consid. 2.3.2). Poiché l’inventario non menzionava alcun attivo re­alizzabile,

men che meno la pretesa della CO 1 contro la PI 3 (doc. N accluso all’istanza),

e siccome non risultavano dagli atti – in particolare dall’interrogatorio del

socio e gerente RA 1 (doc. M) – indizi per ritenerla notoria, la decisione

impugnata si avvera giuridicamente errata.

4.2

È

pacifico, anche per il primo giudice, che l’istante ha reso verosimile la

propria qualità di creditore della CO 1 (doc. F) e l’appartenenza alla massa

della pretesa della CO 1 contro la PI 3 (doc. B-K). In sé, la pretesa, di $

9'360'000.–, copre le spese presumibili della procedura di fallimento. In

assenza di liquidità, spetterà semmai alla reclamante anticipare tali spese per

evitare una nuova chiusura del fallimento per mancanza di attivo (art. 230 cpv.

2.

LEF). La decisione impugnata va quindi riformata nel senso del­l’accoglimento

dell’istanza. Non essendo la società ancora stata cancellata dal registro di

commercio, non è necessaria la sua reinscrizione.

5.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]) come le ripetibili,

determinate in virtù del­l’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL 178.310) per il rinvio

dell’art. 96 CPC, sono poste a carico della parte

soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Il dispositivo (n. 2) sulle spese

processuali di prima sede rimane invariato, non avendo la reclamante chiesto la

sua riforma.

Per

questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1.

La sentenza impugnata è

annullata.

2.

L’istanza è accolta e di

conseguenza è ordinata la riapertura del fallimento della CO 1, sospeso per

mancanza di attivo il 22 dicembre 2020, dal gior­no giovedì 18 agosto 2022 alle

ore 09.00.

II. Sono

ordinate le comunicazioni e le pubblicazioni previste dall’art. 176 LEF.

III. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.–, già anticipata dalla

RE 1, è posta a carico della CO 1, la quale rifonderà alla reclamante fr.

2'000.– per ripetibili. È ordinato il riversamento

a favore dell’Ufficio dei fallimenti dell’anticipo di fr. 1'000.–

depositato sul conto di questo Tribunale giusta l’art. 169 LEF.

IV. Notificazione a:

– ;

–

;

– Ufficio

d’esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Viganello;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).