Fallimento. Fissazione di un termine al convenuto per eventuali osservazioni scritte sull’istanza e alle parti per chiedere di essere convocate a un’udienza.

Incarto n.

14.2022.52

Lugano

22 luglio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2022.248 (fallimento) della

Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza 21 febbraio 2022 dalla

CO 1

contro

RE 1

(patrocinata dall’ PA 1, )

giudicando sul reclamo del 9 maggio 2022 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 25 aprile 2022 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________83 dell’Ufficio d’esecuzione di Bellinzona, il 21 febbraio

2022 la CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona di decretare il

fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 8'866.– oltre a

interessi e spese.

B. Con

ordinanza del 23 febbraio 2022, il Pretore ha fissato alla convenuta un termine

fino al 30 marzo 2022 per presentare eventuali osservazioni scritte,

avvertendola che in caso di silenzio e qualora entro lo stesso termine una

delle parti non avesse dovuto avva-lersi del diritto di essere convocata a un’udienza

(art. 168 LEF), avrebbe proceduto nella lite giudicando in base all’istanza e

agli atti. Il Pretore ha pure fatto presente alla convenuta che avrebbe

pronunciato il fallimento se essa non avesse provato con documenti che il

debito indicato nella comminatoria di fallimento compresi gli interessi e le

spese (di fr. 80.– per la Pretura) è stato estinto o che l’istante le ha

concesso una dilazione di pagamento. La convenuta non ha ritirato la

raccomandata contenente l’ordi­nanza. Entro il termine impartito essa è rimasta

silente e nessuna delle parti ha chiesto la tenuta di un’udienza.

C. Statuendo

con decisione del 25 aprile 2022 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE

1 dal giorno successivo alle ore 09:00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.–.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 9 maggio 2022 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, dolendosi

che il Pretore non abbia citato le parti a un’udienza prima di statuire. L’11

maggio 2022 il presidente della Camera ha parzialmente accolto la domanda di

effetto sospensivo. Entro il termine assegnato dalla Camera, la controparte non

ha presentato osservazioni al recla­mo.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto

che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 l’ultimo giorno del termine di

giacenza postale (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC), ovvero il 4 maggio 2022, il

termine d’impugnazione è scaduto sabato 14 maggio, per cui la scadenza è stata

riportata a lunedì 16 maggio (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art. 31

LEF). Presentato già il 9 maggio 2022 (data del timbro postale), il reclamo è

dunque senz’altro tempestivo.

2.

Nel reclamo la

RE 1 sostiene che se non sono state citate all’udienza di fallimento prescritta

dall’art. 168 LEF, le parti possono richiedere, per mezzo di un reclamo, l’annullamento

della decisione di fallimento poiché la trattazione giudiziale dell’istanza di

fallimento in una pubblica udienza costituisce un’esigenza formale della procedura di fallimento, a tutela del

diritto di essere sen­tite delle parti. La reclamante allega che non è

possibile rimediare a tale vizio

procedurale nemmeno in seconda istanza. Postula per­tanto in concreto l’annullamento

della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo giudice affinché

provveda a citare le parti a un’udienza e a statuire di nuovo sull’istanza.

3.

Presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, alme­no tre giorni prima, della trattazione giudiziale

della medesima. Devono essere citate anche se la domanda di fallimento appare

inammissibile (sentenza della CEF 14.2013.130 del 23 settembre 2013 consid. 2).

Le parti possono comparire personalmente in giudizio o farsi

rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di

reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato o non

in tempo utile (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et

faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). Una sanatoria del vizio di citazione in

seconda istanza è esclusa (sentenze della CEF 14.2021.112 del 19 ottobre 2021

consid. 3 e 14.2016.8 del 4

febbraio 2016 consid. 3; Nordmann in:

Basler Kom­mentar, SchKG II, 3a

ed. 2021, n. 15 ad art. 168 LEF con riferimenti).

3.1

Nel

caso in esame, la reclamante ammette di aver ricevuto l’ordi­nanza del 23 febbraio 2022 (doc. D accluso al reclamo) – come del

resto confermato dal suo patrocinatore al Pretore nello scritto del 2 maggio

2022.

– e non pretende di aver inoltrato delle osservazioni all’istanza né

postulato la tenuta di un’udienza entro il termine assegnatole (il 30 marzo

2022). Fonda la pretesa violazione del suo diritto di essere sentita unicamente

sul fatto che il Pretore non ha d’acchito citato le parti all’udienza fallimentare,

ma ha traferito loro la facoltà di decidere

se dovesse essere tenuta un’udien­­za oppure se la procedura dovesse

essere solo scritta, violando così il suo obbligo “di trattare giudizialmente in udienza la domanda di

fallimento”.

3.2

In due casi analoghi a quello ora all’esame,

la Camera ha annullato la sentenza di fallimento ritenendo che il

Pretore avesse violato il suo obbligo, quale giudice del fallimento, di

trattare giudizialmente in udienza la domanda di fallimento nella misura in cui

aveva trasferito alle parti la facoltà di decidere se la procedura doveva

essere scritta od orale (sentenze 14.2012.23

del 5 marzo 2012 con-sid. 4 e 14.2013.130 del 23 settembre 2013 consid. 3). Ha

invece lasciato la questione indecisa in una terza causa (14.2020.127 del 2

ottobre 2020, pag. 4), lasciando aperta la questione di sapere se l’ordinanza che

lascia tale scelta alle parti è nulla o solo annullabile.

3.3

Ora,

la decisione 23 febbraio 2022 con la quale il Pretore ha fissato

il termine del 30 marzo 2022 alla convenuta per presentare eventuali

osservazioni scritte e alle parti per chiedere di essere citate a un’udienza è

una disposizione ordinatoria processuale non qualificata (art. 124 e 133 CPC),

la quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b n. 2, 321 cpv. 2 CPC e

48.

lett. c n. 1 LOG, è impugnabile con reclamo entro dieci giorni alla terza

Camera civile del Tribunale d’appello, purché determini il rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile.

3.3.1

Secondo

la giurisprudenza del Tribunale federale (sentenze 5A_ 453/2021 del 26 luglio

2021.

consid. 3.2.2, 5A_545/2017 del 13 aprile 2018 consid. 3.2 e 5D_182/2015

del 2 febbraio 2016 consid. 1.3) e la dottrina (tra altri: Brunner/Vischer in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 3a

ed. 2021, n. 13 ad art. 319 CPC; Jean­din

in:

Commentaire romand, Code de procédure

civile, 2a ed. 2018, n. 23a ad art. 319 CPC;

Verda Chiocchietti in: Trezzini et

al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile

svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 19 ad art. 319 CPC; Benedikt Seiler, Die Anfechtung von

prozessleitenden Verfügungen und weitere Aspekte der Beschwerde nach Art. 319

ff. ZPO, BJM 2008 pagg. 87 seg. ad d), non sussiste in linea di massima un

obbligo per le parti d’impugnare questo tipo di disposizioni con un reclamo

diretto giusta l’art. 319 lett. b n. 2 CPC, ma esse possono anche contestare la

disposizione ordinatoria soltanto con il rimedio giuridico (appello o reclamo)

contro la decisione finale, se influisce sul contenuto della stessa (art. 93

cpv. 3 LTF per analogia), nella misura in cui un reclamo diretto contro la

medesima disposizione non è stato in precedenza definitivamente respinto. Non

si applica per analogia la norma dell’art. 237 cpv. 2 CPC valida per le

decisioni incidentali. Lo scopo dell’esigenza di un pregiudizio difficilmente

riparabile è infatti proprio di limitare la possibilità d’impu­gnare

separatamente le disposizioni ordinatorie processuali per non ritardare

inutilmente il corso del processo, con l’idea che potranno essere contestate tramite

l’impugnazione principale contro la decisione finale (Messaggio relativo al

CPC, FF 2006, n. 5.23.2 pag. 6748).

3.3.2

Ciò

posto, non si può rimproverare alla reclamante di non aver impugnato l’ordinanza

del 23 febbraio 2022 con un reclamo di-retto, ma di aver aspettato la decisione

finale – qui impugnata – per dolersene. Il reclamo in esame, presentato contro

la decisione finale, deve considerarsi come

tempestivo (in questo senso: Nord­mann, op. cit., n. 15 ad art.

168).

3.4

Come

già rilevato nei casi del 2012 e del 2013 (sopra consid. 3.2), il modo di

garantire il contraddittorio adottato dal Pretore è contrario all’art. 168 LEF,

che obbliga chiaramente il giudice del fallimen­to a citare le parti a un’udienza

prima di statuire. Non si tratta invero di una citazione nel senso tecnico, dal

momento che le parti non sono obbligate a comparire e il giudice deve statuire

anche in loro assenza (art. 171 LEF). Non è tuttavia una semplice disposizione d’ordine. Il giudice deve infatti

convocare le parti in ogni caso (Nordmann,

op. cit., n. 4-5 ad art. 168), pena l’annullamento della decisione di

fallimento (sopra consid. 3), perlomeno quando il convenuto, come nella

fattispecie, non è intervenuto nella lite. La necessità di un dibattimento

orale potrebbe addirittura derivare direttamente dall’art. 6 CEDU (sentenza del

Tribunale federale 5D_ 192/2013 del 30 aprile 2014 consid. 4.3.1). Il reclamo

va pertanto accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata al

primo giudice per nuovo giudizio previa

convocazione delle parti a un’udienza.

3.5

Chiarita

la questione lasciata aperta da questa Camera nel 2020 (sopra consid. 3.2), la

Pretura è invitata a cambiare la sua prassi e dare seguito all’obbligo di

convocazione delle parti stabilito all’art. 168 LEF.

4.

In linea di massima, la tassa del

presente giudizio e le ripetibili seguirebbero la soccombenza

(art. 106 cpv. 1 CPC). Se non che nella fattispecie la necessità del rinvio

della causa al primo giudice non può essere addebitata in alcun modo all’istante,

che aveva senz’altro in buona fede motivo di agire in giudizio nel senso del­l’art.

107.

cpv. 1 lett. b CPC. Tale necessità è dovuta all’agire del Pretore, che non si è confermato all’art. 168 LEF (e

in misura minore alla stessa reclamante, che non ha chiesto prima dell’emanazione

della sentenza impugnata la fissazione di un’udienza). Tanto vale, in queste

circostanze, rinunciare a prelevare spese processuali.

La

reclamante non ha d’altronde diritto a ripetibili, ricordato che anche nei casi in cui la necessità del

rinvio della causa al primo giudice è dovuta esclusivamente a un suo manifesto

errore (“Justiz­panne”) non addebitabile in nessun modo alle parti, il silenzio

qualificato dell’art. 107 cpv. 2 CPC non consente di costringere il Cantone a

rifondere ripetibili al reclamante (sentenza della CEF 14.2017.197 del 15

dicembre 2017 consid. 6.1; Tappy in: Com-mentaire romand, Code de procédure civile, 2a ed.

2018, n. 35 ad art.

107.

CPC; Trezzini in:

Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto

processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 31-33 ad art. 107

CPC; V. Rüegg/M. Rüegg in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed. 2017, n. 11 ad art. 107

CPC; cfr. pure

DTF 140 III 389 consid. 4.1).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di

fallimento pronunciata il 25 aprile 2022 dalla Pretura del Distretto di

Bellinzona nei confronti della RE 1 è annullata.

2. Gli atti sono rinviati

al primo giudice affinché statuisca nuovamente sull’istanza previa citazione

delle parti a un’udienza in conformità all’art. 168 LEF.

II. Non

si riscuotono spese processuali né si assegnano ripetibili.

III. Notificazione a:

– ;

– .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona (con particolare riferimento al

considerando 3.5).

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).