Fallimento. Questione della pretesa nullità del precetto esecutivo e della comminatoria di fallimento, già decisa dall’autorità di vigilanza nella procedura di differimento del fallimento

Incarto n.

14.2022.73

Lugano

28 giugno 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa

SO.2021.3662 (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,

promossa con istanza 19 agosto 2021 dalla

CO 1

contro

RE 1, __________

(rappresentata dal suo amministratore unico,

RA 1)

giudicando sul reclamo del 9 giugno 2022 presentato dalla RE 1 contro

la decisione emessa il 2 giugno 2022 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano, il 19 agosto 2021 la CO

1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il

fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 4'050.75 oltre a

interessi e spese.

B. Con

decisione del 27 ottobre 2021, il Pretore ha decretato il fallimento della

convenuta dal 28 ottobre 2021 alle ore 10:00.

C. In

accoglimento del reclamo presentato dalla convenuta l’8 novembre 2021, questa

Camera ha annullato il fallimento con sen-tenza 14.2021.178 del 10 dicembre

2021 e rinviato la causa al Pretore per nuovo giudizio, previa reiterata

citazione delle parti.

D. Alla

nuova udienza di discussione dinanzi al Pretore del 30 marzo 2022, si è presentata

la sola convenuta, che si è opposta all’i­­stanza in base agli argomenti

anticipati con scritto del 7 marzo 2022.

E. Con

decisione del 4 aprile 2022, il Pretore ha differito la decisione di fallimento

giusta l’art. 173 cpv. 2 LEF e ha sottoposto all’autorità di vigilanza – la

scrivente Camera – la questione dell’eventuale nullità del precetto esecutivo e

della comminatoria di fallimento emessi nell’esecuzione alla base dell’istanza

di fallimento.

F. Mediante

sentenza 15.2022.45 del 27 aprile 2022, questa Camera ha accertato che il

precetto esecutivo e la comminatoria di fallimento non sono nulli. Il 18 maggio

2022 il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso interposto

dalla RE 1 contro la sentenza cantonale (decisione 5A_335/2022).

G. Statuendo

con decisione del 2 giugno 2022 il Pretore ha nuovamente dichiarato il

fallimento della RE 1 dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico

della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di

fr. 920.– per le spese esecutive.

H. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 9 giugno 2022 per ottenere l’annullamento del fallimento e l’assegnazione di spese e

ripetibili a carico del Cantone Ticino. Stante il prevedibile esito del

giudizio odierno, il reclamo non è stato intimato alla controparte per

osservazioni.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto

che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 il 7 giugno 2022, il termine d’im­pugnazione

è scaduto venerdì 17 giugno. Presentato già il 9 giugno 2022 (data del timbro

postale), il reclamo è dunque senz’altro tempestivo.

2.

In

virtù dell’art. 174 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se – prima ipotesi (cpv. 1) – il debitore dimostra

che già prima della pronuncia era realizzato un motivo di reiezione della

domanda di fallimento (art. 172 LEF) o di differimento del fallimento (art.

173-173a LEF), oppure se – seconda ipotesi (cpv. 2) – egli rende verosimile la

sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che dopo la pronuncia il debito,

compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (cpv. 2 n. 1), o che l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la

domanda di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

2.1

Nel

caso in esame, la reclamante ribadisce che sia il precetto esecutivo fatto

spiccare dall’istante, sia la successiva comminatoria di fallimento sono nulli,

e che i magistrati cantonali avrebbero potuto accertarlo interpellando la

polizia cantonale o la Procura pubblica ticinese o zurighese, a conferma che al

momento della pretesa notifica del precetto esecutivo il suo amministratore

unico era detenuto nel carcere Limattal di Dietikon. Produce anche una

dichiarazione della Posta secondo cui “nessuno ha

firmato la presa in consegna dell’atto esecutivo [si presume la comminatoria di

fallimento] numero __________”.

2.2

Orbene,

l’assenza di nullità degli atti esecutivi in questione è già stata accertata da questa Camera con sentenza del 27 aprile 2022, passata in giudicato dopo che il Tribunale federale ha

dichiarato inammissibile il ricorso interposto

dalla convenuta (v. sopra ad F). Non è dunque possibile riesaminare la

questione. Fondato su quest’unico motivo, il reclamo va di conseguenza

respinto.

2.3

Per

mera abbondanza, va ricordato che l’assenza di

firma della persona che ha preso in consegna la comminatoria di fallimento sull’atto

stesso o su una ricevuta non è di rilievo, perché è richiesta e prevista solo

la firma dell’agente notificatore nella rubrica “visto di notificazione”

della comminatoria di fallimento, come avvenuto in concreto (v. doc. E accluso

al reclamo; sentenza 14.2021.178 citata sopra ad C, consid. 2). E l’eventuale

vizio di notifica del precetto esecutivo è stato sanato dal mancato inoltro di

un ricorso entro il termine di 10 giorni previsto dall’art. 17 cpv. 2 LEF a

contare dalla comunicazione della comminatoria di fallimento.

3.

Non

essendo stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento non dev’essere

nuovamente pronunciato.

4.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]) è posta

a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone problema d’indennità,

la controparte, cui il reclamo non è stato notificato per osservazioni, non essendo

incorso in spese in questa procedura.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.

2. La

tassa di giustizia del presente giudizio, di fr. 150.–, è posta a carico

della RE 1.

3. Notificazione a:

– ;

– ;

– Ufficio

d’esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Viganello.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).