Rigetto provvisorio dell’opposizione. Esecuzione in via di realizzazione di cartelle ipotecarie registrali gravanti collettivamente diversi fondi, di cui due dell’escusso, che non risponde personalmente del pegno. Disdetta e riscatto

Incarto n.

14.2023.133

Lugano

27 maggio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

cancelliere:

Ferrari

statuendo nella causa SO.__________ (rigetto

provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,

promossa con istanza 7 dicembre 2022 dalla

RE 1, __________

(patrocinata dall’avv. PA 1, __________)

contro

CO 1, __________

(patrocinato dall’avv. PA 2 e

dalla MLawRA 1

, __________)

giudicando sul reclamo del 27 novembre 2023 presentato dalla RE 1

contro la decisione emessa il 16 novembre 2023 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Il 20 novembre 2015, CO 1 ha costituito

(“sulla carta”) il fon­do n. 306 RFD __________ allora di

sua proprietà in nove unità di proprietà per piani (PPP), n. da __________

a __________, e ha poi gravato collettivamente le nove PPP di due cartelle

ipotecarie (CI) di 1° e 2° grado a favore del portatore da fr. 1'000'000.–

e fr. 600'000.–

oltre agl’interessi del 10%. Nel corso dell’aprile

2016, CO 1 ha venduto le nove PPP alla PI 1.

B. Con un “contratto di

credito base credito di costruzione” del 17 aprile

2017, la RE 1 (in seguito: RE 1) ha concesso alla PI 1 una linea di credito

fino a fr. 6'350'000.–, con un tasso d’interesse annuo del 2.5% e una

commissione trimestrale sul credito dello 0.25%,

“calcolata

sul credito utilizzato più elevato (rid. 50%)”. Il credito era destinato a

finanziare la costruzione di tre stabili sul citato fondo n. 306 RFD __________.

C. Mediante rogito del 22 maggio 2017, la PI

1 ha incari­cato il notaio __________ di chiedere

all’Ufficio del registro fondiario 1) la divisione della CI di 1° grado in due

cartelle ipotecarie di fr. 500'000.– ciascuna, 2) l’aumento del grado, dal

2° al 1°, della seconda CI e 3) la trasformazione delle tre CI, da cartelle a

favore del portatore in cartelle registrali. L’Ufficio ha poi iscritto le

operazioni nel Registro fondiario.

La società ha inoltre incaricato il notaio di far

emettere a favore del­la RE 1 ulteriori sei CI registrali di 1° grado

(oltre alle tre già iscritte) gravanti

collettivamente sulle nove PPP, tre per fr. 900'000.– ognuna e le altre per fr. 700'000.– fr. 400'000.–

e fr. 950'000.–, tut­te oltre agl’interessi del 10%. Per le

cartelle ipotecarie costituite con il rogito, l’atto prevede che le “clausole relative a interesse, ammortamento e

disdetta del debito ipotecario devono costituire oggetto di separata

convenzione da stipularsi tra debitore e creditore”.

L’Uf­­ficio ha poi iscritto le operazioni nel Registro fondiario.

D. Il 23 gennaio 2018, la PI 1 ha (ri)venduto a CO 1 la PPP n. ______ per

fr. 589'600.– e la PPP n. ______ per fr. 290'400.–, entrambe gravate

dalle nove CI.

E. Il 17 dicembre 2019, la RE 1 e la

PI 1 hanno concluso tre

contratti, 1) un “contratto di

credito base ipoteca”, con cui la banca ha concesso

alla società un mutuo di fr. 4'320'000.– la cui

garanzia sarebbe stata disciplinata separatamente, 2) un “contratto di credito di

base credito di costruzione”, con il quale la ban­ca

ha concesso alla società una linea di credito fino a fr. 30'000.–, la cui garanzia sarebbe pure stata disciplinata separatamente, e 3) una

“convenzione per trasferimento

di garanzie”, mediante la quale la società si è

impegnata a “trasferire” alla banca la titolarità delle nove cartelle

ipotecarie, nonché di ulteriori tre, con lo scopo di garantire tutti i crediti

vantati nei confronti suoi e del suo amministratore unico, derivanti da accordi

già stipulati oppure che sarebbero stati stipulati nell’ambito della relazione

d’affari esistente o per un altro “motivo giuridico”.

F. Mediante scritto dell’11 maggio 2021, la RE 1 ha disdetto con effetto

al 30 giugno 2021 il contratto

di credito di base ipoteca, il contratto di credito di base credito di

costruzione e, contemporaneamente, il credito “incorporato” nelle

nove CI. Ha preteso dalla PI 1 il rimborso, entro il 30 giugno 2021, di

fr. 4'353'850.95 relativi al primo contratto e di fr. 6'997.96

relativi al secondo.

G. Tramite sollecito del 14 ottobre 2022, la RE 1 ha preteso dal­la PI 1 il

versamento di fr. 4'521'620.30 relativi al contratto di credito di base ipoteca e di fr. 7'342.07 relativi al contratto di credito di base credito di costruzione.

H. Il 18 ottobre 2022, la RE 1 ha trasmesso a CO 1 lo scritto di disdetta

dell’11 maggio 2021.

Fatti

I. Mediante

precetto esecutivo n. __________ in via di realizzazione di pegno immobiliare emesso il 2 novembre 2022 dalla

sede di Lugano dell’Ufficio d’esecuzione, la RE 1 ha escusso la PI 1 per l’incasso

di fr. 4'528'962.37 oltre agli interessi del 2.875% dal 30 giugno 2021, indicando quale causa del

credito “Diverse cartelle

ipotecarie e meglio come da allegato facente parte integrante del presente

precetto esecutivo”, il quale allegato indica sei

delle nove cartelle ipotecarie registrali suindicate (per nominali fr. 500'000.–, fr. 900'000.–, fr. 900'000.–,

fr. 700'000.–, fr. 400'000.– e fr. 950'000.–), gravanti

sei delle nove PPP (le n. __________, __________, __________ e __________

appartenenti all’escussa, e le n. __________ e __________ appartenenti a CO 1),

nonché il contratto di credito

di base ipoteca

“per CHF 4'320'000.–” e il contratto di credito di base credito di

costruzione

“per CHF 6'997.96”. Un esemplare del precetto

esecutivo è stato notificato il 9 novembre

2022 a CO 1 nella sua qualità di

proprietario di due dei sei fondi gravati da pegno.

L. Avendo

CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo l’11 novembre 2022, con

istanza del 7 dicembre 2022 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla stessa

Pretura. Nel termine impartito, il convenuto si è opposto all’istanza con

osservazioni scritte del 23 gennaio 2023. Con replica e duplica spontanee, del

9 e del 22 febbraio 2023, le parti si sono riconfermate nelle rispettive e

antitetiche posizioni.

M. Statuendo con decisione del 16 novembre 2023, il Pretore ha respinto

l’istanza, ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 800.–

e un’indennità di fr. 8'000.– a favore del convenuto.

N. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa

Camera con un reclamo del 27 novembre 2023 per ottenerne la riforma nel senso dell’accoglimento dell’istanza,

protestate tasse, spese e ripetibili. Nelle sue osservazioni del 21 dicembre

2023, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo, anch’egli protestate

tasse, spese e ripetibili. Mediante replica e duplica spontanee, dell’8 gennaio

e del 22 gennaio 2024, le parti si sono riconfermate nelle rispettive e

contrastanti posizioni.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3.

CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla

Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett.

e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è

avvenuta in concreto al patrocinatore della RE 1 il 17 novembre 2023, il

termine d’im­­pugnazione è scaduto lunedì 27 novembre. Presentato quello stesso

giorno (data del timbro postale), il reclamo è dunque tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in

base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2

CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate

(art. 321 cpv. 1 CPC)

contenute nel reclamo (DTF 147 III 176 consid. 4.2.1, pag. 179 e i rimandi). Secondo l’art. 320

CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del

diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che

sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi

(art. 326 cpv. 1 CPC).

Nella

fattispecie le allegazioni di fatto formulate nella replica e nella duplica

sono dunque tardive, sicché la Camera non ne terrà conto ai fini dell’odierno

giudizio.

2.

In

virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione

ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito

constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso

sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il

riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura

sommaria documentale (Urkundenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in

esecuzione, bensì l’esistenza di un titolo esecutivo (DTF 147 III 176 consid. 4.2.1), così da determinare

rapidamente i ruoli delle parti in un eventuale processo ordinario (art.

79.

o 83 cpv. 2 LEF; sentenza del Tribunale federale 5A_552/2021 del 5 gennaio

2022.

consid. 2.3). Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo

prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza

esecutiva senza indugio (art. 84 cpv. 2 LEF) ove l’escusso non renda

immediatamente verosimili eccezioni liberatorie, in linea di massima mediante

documenti (art. 254 cpv. 1 CPC; DTF 145 III 160 consid. 5.1).

Per

ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione il titolare di una cartella

ipotecaria registrale, che in sé non basta per ottenere il rigetto siccome per

definizione non si materializza in un titolo, de­ve produrre un riconoscimento

di debito firmato dal debitore, ad esempio l’atto costitutivo della cartella o

la convenzione di cessione fiduciaria della cartella a titolo di garanzia,

oltre a un estratto del registro fondiario, a dimostrazione dell’effettiva iscrizione (e quindi costituzione) del

pegno (sentenze della CEF 14.2018.172 del 14 marzo 2019 consid. 5.1 e 14.2017.185

del 20 aprile 2018, RtiD 2018 II 831 n. 44c, consid. 5.1, con i rinvii).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha respinto l’istanza anzitut­to perché ha

ritenuto improbabile che la convenzione

per trasferimento di garanzie del 17 settembre 2019

indicata quale titolo di credito nel precetto esecutivo e nell’istanza abbia “generato” la

garanzia ipotecaria e sia opponibile all’escusso, e ciò per ben quattro motivi.

In primo luogo, ha rilevato che la convenzione è successi­va alla vendita di

due dei fondi gravati a CO 1 (il 23 gennaio 2018) e non è firmata da lui quale

terzo proprietario. In secondo luogo, il primo giudice ha considerato invero

più verosimile che l’atto di costituzione dei pegni sia il rogito del 22 maggio

2017.

(di costituzione di sei nuove CI), il quale rinvia per le questioni

relative agl’interessi, l’ammortamento e la disdetta del debito ipotecario a

una convenzione separata, che è verosimilmente stata firmata prima del 17

dicembre 2019. In terzo luogo, non era a suo giudizio

possibile costituire nel 2019 un pegno collettivo sulle PPP, poiché non

erano date le condizioni dell’art. 798 cpv. 1 CC, giacché a quel momento non

tutti i fondi erano di proprietà della PI 1 e CO 1 non rispondeva solidalmente

del debito verso la banca. In ultimo luogo, secondo il Pretore la convenzione del 2019 non può rappresentare un accordo derogante alla

suddivisione dell’onere ipotecario collettivo tra i diversi fondi stabilita

dall’art. 833 cpv. 1 CC in caso di alienazione di uno o più fondi, poiché è

stata firmata circa un anno dopo la data della consegna del rilascio

dell’autorizzazione d’abitabilità prevista nel con-tratto di compravendita dei

(due) fondi a CO 1 del 23 gennaio 2018.

Un

altro motivo di reiezione dell’istanza risiede per il primo giudice nel fatto

che negli atti non figura la convenzione cui rinvia il rogito del 22 maggio

2017.

(di costituzione delle ultime sei CI), sicché non è possibile sapere quali

fossero i termini per il riscatto dei pegni giusta l’art. 827 cpv. 1 CC.

Infine, il Pretore ha rilevato che la disdetta delle CI era stata trasmessa per

conoscenza a CO 1 solo un anno e cinque mesi dopo e che mancava agli atti una “vera e

propria disdetta” nei confronti dell’escusso nel senso

dell’art. 831 CC (cui rinvia l’art. 844 cpv. 1 CC per le cartelle ipotecarie), per cui la stessa non è opponibile al convenuto.

Per

abbondanza, il Pretore ha reputato le CI verosimilmente inefficaci, se non

nulle, nei confronti del convenuto nel senso dell’art. 82 cpv. 2 LEF, poiché

egli, quando era già proprietario di due delle PPP gravate, si è trovato “completamente tagliato fuori” dalla “nuo­va

struttura contrattuale”, imbastita nel 2019 senza il

suo consen­so, perlomeno per quanto attiene al trasferimento delle garanzie, e

totalmente dimenticato al momento della disdetta.

4.

Nel reclamo (ad n. 12-16 e 20-24), la RE 1 contesta anzitutto che la convenzione per il trasferimento

di garanzie del 2019 dovesse essere firmata anche dal convenuto, evidenziando

come egli non sia personalmente debitore

del credito garantito dalle sei cartelle ipotecarie. Rammenta poi che nei due rogiti

di compravendita del 23 gennaio 2018 le sette (recte: sei) CI e il relativo creditore sono

chiaramente indicati e che gli atti prevedono espressamente che i debiti ipotecari sarebbero rimasti a carico della PI 1, sicché

asserisce che il convenuto era perfettamente coscien­te di comprare due PPP

gravate dalle cartelle. Ad ogni modo, sostiene che l’“oggetto del credito” sono le

cartelle, non la convenzio­ne, che peraltro, come rilevato dal Pretore stesso,

è semplicemen­te la ripresa di precedenti accordi o, meglio, del rogito del 22

maggio 2017, con cui sono state costituite le sei cartelle ipotecarie. Determinante

al riguardo, essa ricorda, è che secondo la giurisprudenza cantonale e federale

la convenzione di garanzia del 2019 costituisce un valido titolo di rigetto

provvisorio anche se non è firmata dal convenuto.

4.1

Nelle

osservazioni (ad n. 6,

8, 10, 12, 14, 17, 18 e 21),

CO 1 qualifica più volte le critiche della reclamante come

“appellatorie” e le rimprovera di non confrontarsi con la decisione impugnata.

In realtà, come risulta da quanto appena riassunto, la RE 1 si è determinata

con dovizia di particolari sulla motivazione pretorile, spiegando per quali

motivi la convenzione di garanzia del 2019 costituisce un valido

riconoscimento di debito (insieme all’estratto del registro fondiario relativo

alle CI) nonostante non sia firmata dal resistente. Parlare di censure

“appellatorie” in seconda sede cantonale non ha d’altronde senso, poiché le

esigen­ze di motivazione sono identiche per l’appello e il reclamo (art. 311

cpv. 1 e 321 cpv. 1 CPC; DTF 147 III 176 consid. 4.2.1, pagg. 179 seg.). La

censura della reclamante è pertanto ricevibile.

4.2

Ove

un terzo sia proprietario del pegno senza rispondere personalmente del debito

garantito, l’esecuzione in via di realizzazione del pegno dev’essere diretta

sia contro il debitore sia contro il terzo proprietario, cui va notificato un

esemplare del precetto esecutivo (art. 153 cpv. 2 lett. a LEF), al quale può,

come il debitore, interporre opposizione (art. 153 cpv. 2 LEF), con gli stessi effetti

di quella del debitore. In particolare, la presunzione secondo cui l’opposizione

non specialmente limitata riguarda sia il credito sia il pegno (art. 85 RFF) si

applica anche al terzo. Tutte le opposizioni devono essere eliminate attraverso

il rigetto dell’opposizione in procedura sommaria (art. 80 segg. LEF) oppure

ordinaria o semplificata (art. 79 LEF) (DTF 140 III 36 consid. 3).

Il

contratto (in particolare di trasferimento della garanzia) firmato dal debitore,

nel quale ha riconosciuto il debito incorporato nella cartella ipotecaria

(detto anche debito cartolare), vale, unitamente all’originale della cartella

ipotecaria documentale o a un estratto del registro

fondiario attestante l’iscrizione della cartella ipotecaria registrale (sopra

consid. 2), titolo di rigetto provvisorio dell’opposi­­zione

interposta dal terzo proprietario del pegno anche se questi non ha firmato la

convenzione, ciò che del resto è per definizione escluso, poiché altrimenti il

terzo sarebbe da considerare come un

(con)debitore da escutere come tale. Non sarebbe neppure am­missibile

peggiorare la situazione del creditore ipotecario in caso di vendita del fondo

gravato, su cui non ha alcuna influenza, obbligandolo a ottenere dal nuovo

proprietario l’ulteriore riconoscimento del pegno, che è già documentato nella

cartella ipotecaria (DTF 140 III 36 consid.

4, pagg. 40 seg.; nello stesso senso in me­rito all’esecuzione in via di

realizzazione del pegno avviata da un’impresa di costruzione subappaltatrice

per l’incasso della sua mercede contro i terzi proprietari del fondo gravato da

ipoteca legale: sentenza della CEF 14.2020.152/153 del 16 luglio 2021, RtiD

2022.

I 694 n. 53c, consid. 6.1).

4.3

Nel

caso in esame, non è contestato che CO 1 non è personalmente tenuto a

restituire i mutui concessi dalla reclamante alla PI 1 né ch’egli è escusso

nella sua qualità di pro-prietario di due dei fondi gravati da pegno e non come

(con)debitore della società. Secondo la giurisprudenza

federale e cantonale pertinentemente citata

dalla reclamante, a dispetto di quanto obiet­tato senza motivazione dal

resistente (al n. 23), la convenzione

per trasferimento di garanzie del 2019 (doc. G)

costituisce pertanto, unitamente all’estratto del registro fondiario relativo

alle cartelle ipotecarie in base alle quali procede la reclamante (doc. C), un

valido titolo di rigetto dell’opposizione interposta da CO 1, anche se non è da

lui sottoscritta. Su questo punto il reclamo è pertanto fondato.

4.4

Cade

pertanto anche il secondo motivo esposto dal Pretore a sostegno del dubbio che

la convenzione del 2019 abbia “generato” la garanzia ipotecaria e sia opponibile all’escusso, ovvero che per

ragioni cronologiche sarebbe più verosimile che l’atto di costituzione dei

pegni sia anteriore al 2019. Non c’è infatti alcun dubbio che l’atto separato

in cui andava disciplinata la garanzia dei mutui, al quale rinviano sia il “contratto di

credito base ipoteca” (doc. J, ad 2) sia il “contratto

di credito di base credito di costruzione” (doc. K, ad 7) è la “convenzione per trasferimento di garanzie” (doc. G), non solo per una ragione

proprio cronologica (tutte e tre le convenzioni sono state concluse il 17 dicembre 2019), ma anche perché conferma al punto 2 che le dodici

cartelle ipotecarie già iscritte a nome della banca (cfr. doc. C)

garantiscono tutti i crediti da essa vantati nei confronti della PI 1 e del suo

amministratore unico, derivanti in particolare da accordi già stipulati, ossia

anche i crediti risultanti dai due contratti di mutuo. Del resto, l’istanza

indica qua­le titolo proprio la convenzione di garanzia del 2019 (ad n. 10), sic­ché il Pretore, comunque sia, non avrebbe potuto

ricercare d’ufficio negli atti altri titoli (art. 55 cpv. 1 CPC e

sentenza della CEF 14.2023.154 del 26 aprile 2024 consid. 1.2.2), per tacere

del fatto che il rigetto dell’opposizione

può essere concesso solo se l’esisten­­za di un titolo giusta l’art. 80

o 82 cpv. 1 LEF è dimostrata e non solo

resa verosimile (sentenze del

Tribunale federale 5A_89/2019 del 1° maggio 2019 consid. 5.1.3 e

5A_741/2013 del 3 aprile 2014, consid. 3.1.3).

4.5

Che la convenzione del 2019 sia successiva alla vendita di due dei

fondi gravati a CO 1 (il 23 gennaio 2018) è altresì privo di rilievo per

l’esame del titolo di rigetto dal momento ch’egli non ne è, né dev’esserne

parte. Nel reclamo, la RE 1 rileva del resto a ragione che pure lo

stesso primo giudice (al consid. 6) ha riconosciuto che i due contratti di

mutuo del 2019 si sono sostituiti al contratto di credito

base credito di costruzione del 2017 (doc. P),

giacché ne riprendono i contenuti. Determinante è che nel com­prare i

due fondi con l’aggravio notorio delle CI intestate alla ban­-ca, CO 1 ha

accettato di rispondere con il valore dei fondi (responsabilità reale) dei

debiti incorporati in quelle cartelle. Gli doveva essere chiaro che la RE 1

avrebbe potuto porre le CI in esecuzione finché i crediti in esse incorporati

non fossero stati estinti, segnatamente mediante il loro riscatto da parte sua,

o finché la banca non fosse stata tenuta a ritrasferire alla PI 1 le CI sulla

scorta dei contratti in essere con essa, eventualmente aggiornati come avvenuto

nel 2019. Egli non si azzarda a sostenere che tali ipotesi si siano verificate.

4.6

Siccome

è indubbio che la convenzione di garanzia del 2019 costituisce un

riconoscimento, da parte della PI 1, dei debiti incorporati nelle cartelle

ipotecarie in base alle quali la banca chiede la realizzazione dei fondi

gravati, gli ultimi due motivi indicati dal Pretore per negarle tale qualità

cadono nel vuoto. Ad ogni modo essi non riguardano direttamente il titolo (la

stessa convenzione), bensì attengono alla sua validità materiale dal profilo

degli art. 798 cpv. 1 e 833 cpv. 1 CC

Sono pertanto eccezioni nel senso dell’art. 82 cpv. 2 LEF e così vanno trattate

(sotto consid. 7.1 e 7.2), ricordato che la distinzione tra censure riguardanti

il titolo ed eccezioni dell’escusso è di particolare rilevanza dal punto di

vista dell’onere e del grado della prova, solo l’esistenza del titolo dovendo

essere comprovato dall’escutente (sopra consid. 4.5).

5.

A proposito della mancata produzione di una “vera e propria disdetta” delle CI nei confronti dell’escusso nel senso dell’art. 831 CC (sentenza impugnata, consid. 9), la reclamante sottolinea che CO 1 non ha contestato la disdetta significata alla PI

1.

e rammenta che la disdetta al terzo proprietario può avvenire anche mediante

l’invio di una (semplice) copia di quella data al debitore, come avvenuto nella

fattispecie (reclamo, n. 30-32). Il resistente obietta che la disdetta è stata

notificata solo alla società debitrice e gli è stata comunicata ben un anno e

mezzo dopo, pochi giorni prima del deposito della domanda d’esecu­­zione, in

violazione dei suoi diritti e del disposto dell’art. 831 CC (osservazioni ad n.

31).

5.1

Giusta l’art. 831 CC la disdetta del credito garantito da ipoteca data

dal creditore non è efficace in confronto del proprietario del fondo ipotecato

ove non sia data tanto a lui quanto al debitore. Nei confronti del terzo

proprietario non è però necessaria una disdetta vera e propria, non essendo debitore del credito dall’ipoteca; è suf­ficiente che costui ne venga a

conoscenza ovvero che sia informato dal creditore (sentenza del Tribunale

federale 4A_513/2010 del 30 agosto 2011, consid. 6.3; Zogg, op.

cit., n. 3 ad art. 831; Eigenmann in:

Commentaire romand, Code civil II, 2016, n. 9

ad art. 831 CC). Una disdetta che è data

solo al debitore non è nulla, ma non ha alcun effetto nei confronti del terzo

proprietario (sentenza della CEF 14.2022.137 del 2 giugno 2023, consid. 5.2.1).

Scopo dell’art. 831 CC è consentire al terzo proprietario,

occorrendo, di esercitare il diritto di riscatto del pegno garantitogli

dall’art. 827 cpv. 1 CC (cfr. sotto consid. 5.3), con la conseguenza di

evitare la realizzazione forzata del fondo (sentenze

del Tribunale federale 4A_513+515/2010 del 30 agosto 2011, consid. 6.3 e

i riferimenti, non riprodotto nella DTF 137 III 453; Zogg, op. cit., n. 1

ad art. 831; Eigenmann, op.

cit., n. 1 ad art. 831) e di essere surrogato nei

diritti del creditore (cpv. 2; v. anche art. 110 n. 1 CO).

5.2

Il

giudice verifica, a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la

documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’op­­posizione

(DTF 140 III 377 consid. 3.3.3). Di principio, spetta all’e­­scutente

dimostrare l’esigibilità del suo credito al momento della notifica del precetto

esecutivo (da ultimo: sentenze della CEF 14.2022.132 del 9 maggio 2023, consid.

7.2, 14.2022.87 del 16 gennaio 2023, consid. 4.2.2, e 14.2022.25 del 20

dicembre 2022, consid. 4.1.3). Il principio non è però senza eccezioni,

segnatamente, nel caso in cui l’esigibilità dipenda da una disdetta, che in

linea di massima il giudice deve verificare, soltanto se è contestata

dall’escusso (sentenze del Tribunale federale 5A_1026/2018 del 31 gennaio 2019,

RSPC 2020, 175 n. 2336, consid. 3.2.2, e della CEF 14.2021.160 del 5 maggio

2022, consid. 4.1.2). Visto che la comunicazione della disdetta al terzo

proprietario del pegno secondo l’art. 831 CC ha per lui gli stessi effetti che

la disdetta ha per il debitore, ovvero impedire la continuazione

dell’esecuzione (sopra consid. 5.2), e ch’essa, come la disdetta, è una

circostanza di fatto, la cui allegazione incombe a chi se ne prevale (art. 55

cpv. 1 CPC), si giustifica di trattare entrambe allo stesso modo dal pun­to di

vista dell’onere di allegazione nella procedura di rigetto del­l’opposizione.

5.3

Nella

fattispecie, la RE 1 ha allegato in prima sede di aver comunicato a CO 1 la

disdetta significata alla PI 1 (istanza, n. 8, pag. 4) e il convenuto non l’ha

contraddetta, anzi ha rinviato “agli atti”

(osservazioni all’istanza, ad 7-8, pag. 4). Il Pretore non doveva quindi

verificare d’ufficio la questione della disdetta (sopra consid. 5.2.1). In ogni

caso, risulta effettivamente dagli atti che

tale comunicazione ha avuto luogo il 19 ottobre 2022 (doc. M), come del

resto ammesso dallo stesso resistente (osservazioni al reclamo, ad n. 31). Ciò

bastava per rendergli la disdetta opponibile secondo la giurisprudenza testé

citata (sopra consid. 5.1), ch’egli non discute. Anche su questo punto va dato

ragione alla reclamante.

5.4

In merito all’impossibilità di determinare i termini per il riscatto

del pegno giusta l’art. 827 cpv. 1 CC rilevata dal Pretore (consid. 9), motivo

fatto suo dal resistente (osservazioni ad n. 31), la reclamante osserva

a ragione che in prima sede nessuno si era posto il problema del riscatto

(reclamo, n. 33-34), sicché esaminando la questione d’ufficio, il primo giudice

ha violato il principio dispositivo (art. 55 cpv. 1 CPC e sopra consid. 5.2).

5.4.1

A

prescindere dalla violazione del principio dispositivo, non si può non rilevare

che la legge non concede al terzo proprietario un termine di riscatto diverso

dal termine di pagamento applicabile al debito garantito, visto che secondo

l’art. 827 cpv. 1 CC egli può riscattare l’ipoteca (o la cartella ipotecaria

[art. 844 cpv. 1 CC]) “alle medesime condizioni alle quali il debitore è

autorizzato all’estin­­zione del debito”. Come il debitore, il terzo

deve quindi riscattare il pegno non appena il debito è esigibile (tra altri: Weber/von

Graf­fenried, Berner Kommentar Art. 110-113 OR, 2a ed. 2022,

n. 36 ad art. 110 CO; Paul-Henri Steinauer,

Les droits réels, vol. III, 5a ed. 2021, n. 2815b; Eigenmann in: Commentaire

romand, Code civil II, 2016, n. 17 ad art. 847 CC) o

adempibile (tra altri: Zogg in:

Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7ª ed. 2023, n. 10 ad art. 827 CC; Wenger in:

Kren Kostkiewicz et al. [a cura di], Kommentar ZGB, 4a ed. 2021, n. 5

ad art. 827 CC) se intende evitare la realizzazione del fondo.

5.4.2

Nel

caso in esame, CO 1 ha avuto l’occasione di riscattare i pegni perlomeno dalla

comunicazione della disdetta, il 19 ottobre 2022 (doc. M), fino all’avvio

dell’esecuzione, il 2 novembre 2022 (doc. N). Sennonché egli non ha mai

manifestato una simile volontà, anzi ha dimostrato di non voler riscattare il

pegno interponendo opposizione al precetto esecutivo. Di conseguenza, oltre che tardiva siccome espressa solo con le osservazioni

al reclamo (ad n. 31), la sua doglianza fondata sulla violazione dei suoi

diritti derivanti dall’art. 827 CC sfiora il pretesto.

6.

Stante

quanto precede, la reclamante conclude a ragione che, unitamente all’estratto

del registro fondiario relativo alle 6 CI (doc. C), la convenzione di garanzia

del 2019 (doc. G), pur non firmata da CO 1, costituisce un valido titolo di

rigetto provvisorio dell’opposizione da lui interposta per il capitale

complessivo garantito dalle sei CI, di fr. 4'350'000.–, oltre a tre

interessi annuali del 10% antecedenti la domanda di realizzazione (del 2

novembre 2019) giusta l’art. 818 CC, ossia per un importo (di

fr. 5'655'000.– complessivi) che copre ampiamente il credito posto in

esecuzione, pari a fr. 4'528'962.37 oltre agl’interessi del 2.875% dal 30 giugno 2021 (doc. N), da considerarsi esigibile al momento

dell’avvio del­l’esecuzione in seguito alla disdetta significata alla PI 1 l’11

maggio 2021 sia per il credito causale che per quelli astratti incorporati

nelle CI (doc. L) e comunicata a CO 1 il 18 ottobre 2022 (doc. M)

(reclamo ad n. 25-28).

A

nulla valgono le osservazioni del resistente, che per l’ennesima volta censura

la pretesa insufficiente motivazione del reclamo (n. 22 e 24). La banca

non si è infatti “dimenticata” di lui, siccome ha ricordato di avergli

comunicato la disdetta in conformità con l’art.

831.

CC (reclamo n. 30-32), e ha rilevato a ragione che il man­cato

svincolo delle due PPP vendute a CO 1 da parte della venditrice non le era

imputabile, giacché non era parte dei rogiti di compravendita (n. 29); il

Pretore non è del resto giunto alla conclusione inversa, ma si è limitato, a

torto (sopra consid. 4.4), a dedurne l’assenza di un accordo speciale ai sensi

dell’art. 833 cpv. 1 CC (consid. 8 i.f. della sentenza impugnata).

7.

A norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, incombe invece all’escusso l’one­­re

di sollevare e rendere immediatamente verosimili le eccezioni od obiezioni che

deduce in giudizio. Esse non solo devono essere esposte in modo convincente, ma

devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a

conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 132 III 140

consid. 4.1.2, pag. 144), di principio documentali (art. 254 cpv. 1 CPC; DTF

145.

III 160 consid. 5.1). La verosimiglianza è infatti meno di una prova ma più di una semplice allegazione (sentenze del

Tribunale federale 5A_845/2009 del 16 febbraio 2010 consid. 6.1 e 5A_139/2018

del 25 giugno 2019 consid. 2.6.1 e 2.6.2). L’esame del

giudice è sommario sia in fatto che in diritto (DTF 145 III 213 consid. 6.1.3)

e gli lascia un certo potere d’apprezzamento (sentenza del Tribunale federale

5A_66/2020 del 22 aprile 2020 consid. 3.3.1). L’eccezione è verosimile se

sussistono oggettivamente più motivi a favore della realizzazione del fatto

ostativo invocato che a sfavore (sentenza del Tribunale federale 5A_142/2017

del 18 agosto 2017 consid. 4.1; Staehelin

in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 87 segg. ad art. 82

LEF).

7.1

Nella

fattispecie, con le osservazioni all’istanza CO 1 ha eccepito una violazione

dell’art. 798 CC nella misura in cui le CI della banca gravano

collettivamente diversi fondi che non sono tutti dello stesso proprietario né

di proprietà di condebitori solidali, sicché la garanzia avrebbe dovuto essere

ripartita tra i singoli fon­di giusta l’art. 789 cpv. 2 CC. In modo invero

criticabile (sopra consid. 4.6), il Pretore ha ripreso tale censura per mettere

in dubbio il fatto che la convenzione di garanzia del 2019 possa

costituire un riconoscimento dei debiti incorporati nelle cartelle ipotecarie. Nel reclamo, la RE 1 ricorda, segnatamente, che al momento della

costituzione delle sei CI tutte e nove le PPP appartenevano alla New Alliance

SA, sicché secondo lei non si ponevano problemi di applicazione dell’art. 798

cpv. 1 CC. Rileva inoltre che le parti hanno rinunciato allo svincolo delle CI

attraverso un accordo separato. Nelle osservazioni al reclamo, CO 1 ribadisce

di nuovo il rimprovero alla RE 1 di aver violato “il suo obbligo di argomentare le censure e

confrontarsi con le argomentazioni del Pretore”.

7.1.1

Ora, a parte il fatto che la reclamante ha sostenuto a ragione che la

convenzione del 2019 costituisce, insieme all’estratto del registro fondiario,

un valido titolo di rigetto dell’opposizione, scioglien­do il dubbio espresso

dal Pretore, la RE 1 ha sufficientemen­te spiegato i motivi per cui contesta la

decisione del Pretore in merito all’applicazione dell’art. 798 cpv. 1 CC (reclamo,

ad n. 29). Anche su questo punto il reclamo risulta ricevibile.

7.1.2

La

reclamante ha del resto ragione. Poiché tratta della costituzione del

pegno immobiliare, l’art. 798 cpv. 2 CC entra infatti in linea di conto

soltanto al momento, per l’appunto, della costituzione del pegno immobiliare.

Ora, è noto e incontestato che in concreto, a quel momento, ovvero nel maggio

2017, tutte e nove le PPP appartenevano

effettivamente a un unico soggetto, ovvero la PI 1. L’eccezione fondata sull’art.

798.

CC andava quindi respinta. Nel caso di una successiva vendita di uno o più

fondi gravati dal pegno collettivo si pone infatti solo la questione della

ripartizione del pegno secondo gli art. 833 CC e 115 dell’Ordinanza sul registro fondiario (ORF) (Schmid-Tchirren in: Basler Kommentar,

Zivilgesetzbuch II, 7ª ed. 2023, n. 15 ad art. 798 CC; Steinauer, op. cit., n. 2665b; Mar­chand in: Commentaire romand, Code civil II, 2016, n. 11

ad art. 833 CC), questione che va esaminata

separatamente (sotto consid. 7.2).

7.2

Anche

l’eccezione sollevata dall’escusso in prima sede in merito all’assenza di un accordo

speciale derogante alla suddivisione del pegno collettivo ai sensi dell’art.

833.

cpv. 1 CC è stata ripresa dal Pretore, in modo invero criticabile (sopra

consid. 4.6), per mettere in dubbio il fatto che la convenzione di

garanzia del 2019 possa costituire un riconoscimento dei debiti incorporati

nelle cartelle ipotecarie (sentenza impugnata, pag. 5 ad 8).

Nel

reclamo, la RE 1 afferma che non le è imputabile il fatto che le PPP comprate

da CO 1 non siano poi state svincolate dalle cartelle ipotecarie, come previsto

dai due rogiti del 23 gennaio 2018, anche perché essa non è stata coinvolta

nella ven-dita. Aggiunge che ad ogni modo le parti hanno concluso un accordo

nel senso dell’art. 833 cpv. 1, perché hanno espressamente rinunciato allo

svincolo delle due PPP dalle cartelle, come risulta dalle due istanze

d’iscrizione nel registro fondiario del loro trapas­so di proprietà.

Nelle

osservazioni al reclamo, CO 1 ribadisce che al momento della loro vendita le

PPP in questione non sono state svincolate, sebbene espressamente previsto nei

due rogiti del 23 gennaio 2018. Ripete che le cartelle ipotecarie, gravanti

anche su tali PPP, non sono state ripartite, come previsto dagli art. 798 cpv.

1.

e 833 cpv. 1 nonché dall’ORF, “di

cui si è ampiamente detto nelle osservazioni e nella duplica spontanea di cui

al procedimento di pri­mo grado”. Ritiene

insostenibile asserire che le istanze menziona­te dalla RE 1 costituiscono un

accordo di rinuncia allo svincolo delle due PPP dalle CI. Ne conclude che le

cartelle sono inefficaci nei suoi confronti.

7.2.1

L’onere di motivare adeguatamente il reclamo, ricordato più volte da CO

1, vale anche per le osservazioni al reclamo, sicché non basta al resistente ricordare

genericamente eccezioni sollevate in prima sede (sentenze del Tribunale

federale 4A_621/2021 del 30 agosto 2022, consid. 3.1 e della CEF 14.2017.185

del 20 aprile 2018, RtiD 2018 II 835 n. 44c, consid. 6.4/c e il rinvio). Nella

misura in cui si limita a rinviare alle osservazioni e alla duplica di prima

sede, la sua memoria è pertanto irricevibile.

7.2.2

In

caso di alienazione parziale del fondo ipotecato, o di uno tra più fondi

ipotecati del medesimo proprietario ed in caso di divisione, il vincolo dell’ipoteca,

in difetto di accordo speciale, dev’essere suddiviso in modo che ogni parte

rimanga gravata proporzionalmente al suo valore (art. 833 cpv. 1 CC e 115 ORF).

L’eventuale accordo dev’essere firmato dalle parti, ossia dal creditore,

dall’alienante e dall’acquirente, e rivestire la forma pubblica per quanto

attiene al­l’impegno del debitore (Steinauer,

op. cit., n. 2712a e 2712b; Ei­genmann in:

Commentaire romand, Code civil II, 2016, n. 20 e 21 ad art. 833 CC). Le parti non possono convenire, in deroga all’art. 798 cpv. 1 CC, il

mantenimento dell’intero pegno collettivo sul fon­do alienato senza che

l’acquirente assuma il debito in modo solidale (Steinauer, op. cit., n. 2712a). In mancanza di un accordo

speciale, l’ufficiale del registro fondiario deve ripartire d’ufficio la somma

iniziale garantita del pegno in proporzione al valore del fondo alienato (DTF

114.

II 324 consid. 3/c; Eigenmann, op.

cit., n. 28 ad art. 833).

7.2.3

Nel

caso in esame, non si evince dagli estratti del registro fondia-rio riferiti ai

fondi di CO 1 (doc. C) che il pegno collettivo sia stato ripartito sugli stessi

in alcun modo. Sono sì state svincolate dal pegno le PPP __________, __________

e __________, ma esso continua a gravare in modo collettivo le altre sei PPP,

tra cui le due intestate al resistente. D’altronde lo svincolo cui si è

impegnata la PI 1, ora in liquidazione fallimentare, nei rogiti di

compravendita del 2018 non risulta essere stato attuato. A prima vista, gli

art. 833 e 798 CC sono stati disattesi, a dispetto delle annotazioni a mano

sulle istanze d’iscrizione della compravendita (doc. T e U), che non hanno

alcun effetto vincolante. Inoltre, i contratti di compravendita non sembrano potersi assimilare a un “accordo

speciale” nel senso dell’art. 833 cpv. 1 CC, già solo perché non sono

firmati dalla RE 1, che non ne è parte.

7.2.4

Ciò

posto, la legge non prescrive la nullità dei pegni gravanti fondi alienati in

contrasto con l’art. 833 CC. Anzi, se non ha accettato la ripartizione conforme

alla legge o un accordo speciale divergente, il creditore ipotecario può

domandare, entro un mese dal giorno in cui il riparto divenne definitivo, che

il credito gli sia pagato entro un anno (art. 833 cpv. 2 CC), ciò che ha per

effetto di permettergli di essere rimesso nella stessa posizione in cui si

trovava prima dell’alienazione (Eigenmann,

op. cit., n. 31 e 36 ad art. 833). La questione di un’ipotetica

ripartizione dell’onere pignoratizio collettivo tra i fondi gravati è del resto

prematura. Non si porrà se il provento della realizzazione di tutte e sei le

PPP non dovesse superare l’importo del credito posto in esecuzione. Ad ogni

modo, non spetta al giudice del rigetto statuire sulla questione della

ripartizione della garanzia, la questione dovendosi dirimere nella procedura di appuramento dell’elenco oneri (sentenza del Tribunale federale 5A_136/2013 del

16.

dicembre 2013, consid. 3.1.2). Prematura (nel migliore dei casi), la censura

andava dichiarata inammissibile.

7.2.5

Il rilievo espresso dal resistente nella

duplica in seconda sede (ad n. 5), secondo cui la banca non avrebbe verificato

nulla in merito all’andamento del cantiere e gli avrebbe nascosto le nuove

operazioni che hanno portato a un’esposizione totale della medesima di fr. 7'950'000.– verso la PI 1 e il

suo amministratore uni­co __________,

poggia su fatti nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC). Egli non spiega d’altronde quali

conseguenze tali fatti potrebbero avere nella causa in esame. Come rilevato

dallo stesso resistente, poi, gli accordi in questione non gli sono opponibili

visto che non ne è parte. In base ai rogiti di compravendita del 2019 egli

risponde con il valore delle sue PPP unicamente dei debiti astratti incorporati

nelle CI che le gravano, non dei debiti causali riferiti ai mutui concessi

dalla banca. Oltre che (doppiamente) irricevibile, il rilievo in questione è

dunque anche infondato.

7.3

Per

abbondanza, il Pretore ha giudicato che l’istanza avrebbe dovuto essere

respinta anche alla luce dell’art. 82 cpv. 2 LEF, ritenendo verosimile che le

CI fossero se non nulle, perlomeno inefficaci nei confronti di CO 1, nella

misura in cui, mentre era già proprietario

delle due PPP, si è visto “in un certo senso

comple­tamente tagliato fuori”. Per il

primo giudice mal si comprende come sia stato possibile imbastire una nuova

struttura contrattuale – ossia concludere la convenzione di garanzie del 2019 –

senza il co­involgimento del terzo

proprietario del pegno, perlomeno per quan­to attiene al trasferimento

delle garanzie, come pure il motivo per cui al momento della disdetta egli è

stato “completamente

dimenticato”.

7.3.1

La

reclamante non si è determinata specialmente su tale argomento, che non è

neppure stato discusso dalla controparte. La motivazione del Pretore poggia

però su accertamenti da lui già utilizzati nella prima parte della sentenza per

escludere, perlome­no a livello di verosimiglianza, che la convenzione di

garanzia del 2019 possa fungere da riconoscimento dei debiti incorporati nelle

CI. Ora, la reclamante ha partitamente refutato tali argomenti iniziali e

concluso, perlomeno implicitamente, alla validità e all’oppo­­nibilità delle CI

anche nei confronti di CO 1. Ha rilevato infatti che quest’ultimo, giacché non

era debitore personale dei mutui, non doveva partecipare agli accordi del 2019

né firmarli e che gli stessi riprendevano il contenuto del rogito del 22 maggio

2017, con cui sono state costituite le sei CI (sopra consid. 4). Anche a questo

riguardo il reclamo risulta pertanto ricevibile.

7.3.2

L’argomentazione

della reclamante è condivisibile anche nel merito. CO 1 poteva e doveva

rendersi conto del suo impegno quale terzo comproprietario dei fondi gravati al

momento del loro acquisto e ha accettato di potersene liberare solo intervenen­do

presso la sua controparte – la PI 1 – perché adempisse il suo obbligo

contrattuale verso la banca (rimborso dei mutui) o verso di lui (svincolo delle

CI gravanti i fondi venduti) oppure riscattando il pegno. Non aveva quindi

alcun diritto di partecipare agli accordi del 2019, che non avevano alcun

effetto diretto sulla sua responsabilità (reale), rimasta immutata, ma neppure

indiretto, giacché si sono sostituiti a quelli dell’accor­­do pregresso del

2017.

(sopra consid. 4.5). Che il progetto immobiliare non si sia concluso entro

il 30 dicembre 2018 e che le PPP del

resistente non siano state svincolate dal pegno sono circostan­ze di cui

non risponde la banca, che non era parte dei contratti di compravendita delle

PPP di CO 1. Questi può rivalersi soltanto su chi ha assunto tali impegni,

ovvero la venditrice, la PI 1 (sopra consid. 4.5). Infine, CO 1 non è stato “completamente dimenticato” visto che ha ricevuto la comunicazione della disdetta dei mutui e ha

avuto la possibilità di esercitare il suo diritto di riscatto (sopra consid. 5.3).

8.

Giuridicamente errata, la decisione impugnata va annullata. Poiché la

documentazione prodotta dall’istante costituisce un valido titolo di rigetto

provvisorio dell’opposizione interposta dal convenuto (sopra consid. 6), le cui

eccezioni sono infondate nella misura in cui sono ricevibili (sopra consid. 7),

la decisione va riformata nel senso dell’accoglimento dell’istanza.

9.

In ambedue le sedi le spese processuali, stabilite in applicazione

degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL 178.310) per il rinvio

dell’art. 96 CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

10.

Circa i rimedi esperibili sul piano

federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 4'528'962.37,

supera ampiamente la soglia di fr. 30'000.– ai fini

dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è accolto e di conseguenza i

dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così riformati:

1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al

precetto esecutivo n. 3326194 della sede di Lugano dell’Ufficio d’esecuzione è

rigettata in via provvisoria.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 800.–,

già anticipate dall’istan­­te, sono poste a carico del

convenuto, che le rifonderà all’istante oltre a ripetibili di fr. 8'000.–.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 3'200.– relative al presente

giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico di CO 1, che rifonderà

alla RE 1 società cooperativa fr. 25'000.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

– avv. PA 1, __________, __________,

__________, __________;

– avv. PA

2 e MLaw RA 1,

__________,

__________, __________, __________.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente Il

cancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).