Fallimento senza preventiva esecuzione della società sovraindebitata. Eliminazione del sovraindebitamento dopo la pronuncia del fallimento. Nova

Incarto n.

14.2023.29

Lugano

2 maggio 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2023.138 (fallimento senza preventiva

esecuzione giusta l’art. 725 CO) della Pretura della Giurisdizione di

Mendrisio-Nord avviata su segnalazione presentata il 14 febbraio 2023 dalla

CO 1

nella sua

veste di organo di revisione della

RE 1

(patrocinata dall’avv. PA 1, )

giudicando sul reclamo del 20 marzo 2023 presentato dall’RE 1 contro la

decisione emessa il 17 marzo 2023 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Con scritto del 14

febbraio 2023 la società CO 1, nella sua veste di organo di revisione dell’RE 1,

ha inoltrato alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord una

segnalazione ai sensi dell’art. 729c CO in merito al sovraindebitamento

della società.

B. Il

15 febbraio 2023, il Pretore ha assegnato all’RE 1 un termine di dieci giorni,

poi prorogato di altri dieci giorni il 22 febbraio, per

produrre un bilancio intermedio a valore di esercizio e di alienazione,

verificato dal revisore. Il 9 marzo 2023, l’organo di revisione ha prodotto il

bilancio intermedio della società al 31 gennaio 2023 con il suo rapporto.

C. Con

decisione del 9 marzo 2023, il Pretore ha assegnato all’RE 1 un termine di

cinque giorni per produrre le dichiarazioni di postergazione relative ai

prestiti da azionisti registrati a bilancio per complessivi fr. 1'427'732.05

e il giustificativo relativo al versamento supplementare di fr. 70'000.–

con dichiarazione di postergazione, atti secondo l’organo di revisione a

eliminare l’eccedenza di debiti.

D. Statuendo

con decisione del 17 marzo 2023 il Pretore ha dichiarato il fallimento dell’RE

1 dallo stesso giorno alle ore 14.00, ponendo a carico della massa fallimentare

la tassa di giustizia di fr. 100.–.

E. Contro la sentenza appena citata l’RE 1 è insorta a

questa Camera con un reclamo del 20 marzo 2023 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento

del fallimento, rilevando di aver raccolto le dichiarazioni di postergazione

degli azionisti e di aver ottenuto due bonifici di fr. 70'000.– complessivi sul

proprio conto. Lo stesso giorno il presidente della Camera ha parzialmente

accolto la domanda di effetto sospensi­vo. Il reclamo non è stato intimato per

osservazioni.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a

CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48.

lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1, 194 LEF e 321 cpv. 2 CPC).

Visto che la notifica è avvenuta in concreto all’RE 1 il 20 marzo 2023, il

termine d’impugnazione è scaduto giovedì 30 marzo. Presentato già il 20 marzo

2023.

(data del timbro postale), il reclamo è dunque senz’altro tempestivo. Lo è

pure lo scritto complementare inoltrato dalla reclamante il 27 marzo 2023.

1.2

La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze

manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid.

2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono

essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili conclusioni,

allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi, fatte salve

speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC).

1.2.1

Nel

reclamo l’RE 1 sostiene che la produzione dei documenti nuovi in seconda sede è

ammissibile in virtù dell’art. 317 cpv. 1

LEF, trattandosi di nova autentici,

come risulta dalla dichiarazione della Pretura del 13 marzo 2023, che ne

attesta la tardiva adduzione (doc. D). Sennonché la norma citata riguarda la

procedura d’appello, e non quella di reclamo in cui la

questione, come testé ricordato, è disciplinata dall’art. 326 CPC. L’art. 317

cpv. 1 CPC, comunque sia, esclude l’allegazione di nuovi fatti e di nuovi mezzi

di prova che sarebbero potuti essere prodotti in prima sede facendo prova della

diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze. L’ammissibilità

di nova il cui sorgere dipende dalla volontà delle parti (nova potestativi),

viene decisa esaminando se non era possibile addurli prima nemmeno con la diligenza

ragionevolmente esigibile (DTF 146 III 422 consid. 5.3 in merito all’art. 229

cpv. 1 lett. b CPC). Ora, la reclamante non asserisce né dimostra l’impossibilità

di ottenere le postergazioni e il versamento supplementare

di fr. 70'000.– prima della dichiarazione del fallimento. Sotto questo

profilo i fatti e documenti nuovi addotti con il reclamo non possono essere

presi in considerazio­ne (v. anche sentenza

del Tribunale federale 4A_569/2013 del 24 mar­zo 2014 consid. 2.3).

1.2.2

In

materia di fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti

nuovi – detti pseudonova o “unechte

Nova” –, se

questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv.

1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti nova

autentici o in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità

(art. 174 cpv. 2 LEF). Secondo la giurisprudenza della Camera, queste regole

valgono anche in materia di fallimento senza preventiva esecuzione, l’art. 194

cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF (sentenza della CEF 14.2019.202 del 28

novembre 2019 consid. 2, con riferimento alla controversia riguardante i veri nova). La

giustificazione dell’appli­­cazione per analogia dell’art. 174 cpv. 2 LEF

riguarda però il caso del fallimento del debitore soggetto alla procedura di

fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF), in

cui le ipotesi di estinzione del credito o di deposito dell’importo dovuto può

– e deve – applicarsi a tutti i crediti fatti valere nel­l’i­­stanza e non solo quello/i

posto/i in esecuzione (sentenze della CEF 14.2020.123 del 22 settembre 2020 consid.

2.3

e 14.2018.47 del 25 aprile 2018, RtiD 2018 II 844 n. 51c,

consid. 3.3/a).

1.2.3

L’ipotesi dell’eliminazione dell’eccedenza di

debiti della società fal­lita dopo la pronuncia del fallimento (giusta

gli art. 725a cpv. 1 CO e 192 LEF) non è per contro prevista dall’art.

174.

cpv. 2 LEF, motivo per cui la giurisprudenza del Tribunale federale esclude

che la società fallita possa invocare che dopo il giudizio di prima istan­za e

durante il termine di reclamo lo stato di eccedenza di debiti è stato

eliminato, che un nuovo organo di revisione è giunto alla conclusione che il

sovraindebitamento è cessato o che una postergazione di crediti concessa nel

frattempo rende superfluo l’av­­viso al giudice giusta l’art. 725 CO (sentenza

5A_243/2019 del 17 maggio 2019 consid. 3.2; nello stesso senso, ma senza

motivazione: sentenza della CEF 14.2020.2 del 16 marzo 2020 consid. 1.2).

1.2.4

Nel

caso in esame, le cinque convenzioni di postergazione concluse tra gli

azionisti e la reclamante (doc. E accluso al reclamo) sono tutte state firmate

il 15 marzo 2023, ovvero prima della pronuncia del fallimento (il 17 marzo alle

ore 14:00), sicché sono ammissibili in virtù dell’art. 174 cpv. 1 LEF. I

bonifici di fr. 55'000.– e fr. 15'000.– (doc. F) sono invece stati

ordinati rispettivamente da __________ e __________ proprio il 17 marzo 2023, a

un’ora indeterminata (l’estratto del primo versamento è stato rilasciato alle

ore 14:16 e il secondo stampato alle ore 14:22). Nello scritto 27 marzo 2023,

il patrocinatore della reclamante ha invero allegato che gli ordini di bonifico

sarebbero stati eseguiti già il 16 marzo 2023, ma senza prova e in contrasto

con la ricevuta del bonifico di __________

di fr. 55'000.–, che indica chiaramente il 17 marzo quale da­ta dell’ordine

(doc. F, primo foglio: “come da ordine del 17.03.2023”). L’avv. PA 1 ha d’altronde

precisato che la documentazione bancaria “in [suo] possesso” non gli

permetteva di risalire all’ora esatta dell’effettivo accredito sul conto della

cliente. Non ha però allegato e dimostrato che tale informazione non potesse

essere ottenuta in un altro modo, specie interpellando la banca della cliente. Ne

segue che la reclamante, cui spettava l’onere di provare la ricevibilità dei

documenti allegati al reclamo (cfr. per analogia art. 317 cpv. 1 CPC e DTF

144.

III 351 consid. 4.2.1), non ha dimostrato il tempestivo accredito di fr. 70'000.–

sul proprio conto, che secondo le sue stesse allegazioni era una delle

condizioni per eliminare il sovraindebitamento e pertanto per evitare il

fallimento o farlo annullare. Di conseguenza il reclamo va respinto.

2.

Essendo

stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento dev’essere

nuovamente pronunciato.

3.

La

tassa di giustizia, calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), è posta a

carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si

assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni al

reclamo.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e di conseguenza è nuovamente pronunciato il

fallimento dell’RE 1 dal giorno venerdì 5 maggio 2022 alle ore 09.00.

2. La

tassa di giustizia del presente giudizio, di fr. 150.–, è posta a carico

dell’RE 1.

3. Notificazione a:

–

;

– ;

– Ufficio

d’esecuzione, Mendrisio;

– Ufficio

dei fallimenti, Viganello;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Mendrisio, Mendrisio.

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).