Contestazione dell’elenco oneri. Motivazione della decisione. Ipoteca legale degli artigiani e imprenditori. Interessi di mora. Abuso di diritto

Incarto n.

14.2024.15

Lugano

16 luglio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

cancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa OR.2022.216 (contestazione dell’elenco

oneri) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza 16

novembre 2022 da

AP

1

(patrocinato

dall’ PA 1, )

contro

AO

1

(patrocinata

dall’ PA 2, )

giudicando sull’appello 19 gennaio 2024 presentato da AP

1 contro la decisio­ne emessa 30 novembre 2023 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nel 2003 i coniugi PI 1 e PI 1 hanno incaricato l’impresa generale PI 1

di __________ di ristrutturare la loro casa d’abitazione sita sulla

particella n. __________ RFD di __________, di cui sono comproprietari in

ragione di un mezzo ciascu­no. Il 24 novembre 2003 la PI 1 ha subappaltato le opere da capomastro e quelle in

cemento armato all’impresa di costruzioni AO 1, __________. Il 29 aprile 2009, la subappaltatrice ha ottenuto l’iscrizione

definitiva di un’ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori sulla

particella dei coniugi CO 1 per fr. 74'282.– oltre

agli interessi del 5% dal 25 agosto 2004. L’ap-pello presentato da quest’ultimi è stato respinto dalla prima Came­ra

civile del Tribunale d’appello con decisione del 18 luglio 2011 (inc. 11.2009.84). La petizione della AO 1 volta

alla con­danna della PI 1 a pagarle la somma appena menzionata è stata

accolta il 1° dicembre 2015 e l’appello presentato dal­l’impresa generale

respinto il 12 giugno 2017 (inc. 12.2016.11). Il fallimento della PI 2 è stato dichiarato il 6 marzo 2018 e sospeso per mancanza d’attivo il

3 maggio 2018.

Fatti

B. Con precetti esecutivi n. __________ e __________ in via di

realizzazio­ne del pegno immobiliare emessi il 28 maggio 2019

dalla sede di Mendrisio dell’Ufficio d’esecuzione (UE), la RI 1 ha escusso i

coniugi RI 2 e PI 2 (separati giudizialmente dal 2017) per l’incasso

di fr. 74'282.–, oltre agl’interessi del 5% dal 25 agosto

2004, indicando come pegno l’ipoteca legale degli artigiani e

imprenditori gravante il loro fondo di __________.

C. Rigettate

le opposizioni degli escussi in via definitiva (sentenza della CEF 14.

2020.152/153 del 16 luglio 2021) e fissata l’asta del fondo gravato da pegno

per il 19 gennaio 2023, il 20 maggio 2022 la AO 1 ha insinuato all’UE il

proprio credito di complessivi fr. 171'585.44,

di cui fr. 74'282.– per il capitale, fr. 28'964.– per spese

processuali e ripetibili e fr. 68'339.44 per gl’interessi di mora del 5%

dal 25 agosto 2004 al 19 gennaio 2023.

D. L’elenco oneri e le condizioni d’incanto sono

stati depositati l’11 ot­tobre 2022. AP 1 ha contestato il 20 ottobre

2022 l’one­­re n. 3 della AO 1 di complessivi

fr. 171'585.44, limitatamente alle spese giudiziarie e agl’interessi di

mora.

E. Entro

il termine assegnatogli dall’UE in virtù dell’art. 108 cpv. 2 LEF, il 16

novembre 2022 AP 1 ha presentato alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3, azione di contestazione del­l’elenco oneri (art. 140 e segg. LEF)

chiedendo che sia fatto ordine all’UE di cancellare dalla

pretesa insinuata dalla AO 1 le spese giudiziarie di fr. 28'964.– e di

ridurre gl’interessi di mora da fr. 68'339.44 a fr. 8'913.84. Con

risposta del 4 gennaio 2023 la AO 1 ha aderito alla richiesta di cancellare le spese

giudiziarie, ma ha chiesto di confermare integralmente gl’interessi di mora.

Con replica del 10 marzo e duplica del 10 maggio 2023 le parti hanno riproposto

le rispettive antitetiche tesi e domande, confermate all’udienza di prime

arringhe del 30 agosto 2023, in occasione della quale nessuna delle parti ha

notificato mezzi di prova. Il 14 settembre 2023 l’attore ha fatto seguire delle

conclusioni scritte, mentre la convenuta vi ha rinunciato.

F. Con decisione del 30 novembre 2023 il Pretore ha

parzialmente accolto la petizione nel senso della cancellazione dall’onere n. 3

a favore della AO 1 delle spese giudiziarie di fr. 28'964.–, ponendo

le spese processuali di fr. 3'000.– a carico di AP 1 in ragione di fr. 2'000.–

e i restanti fr. 1'000.– a carico della AO 1, AP 1 essendo tenuto a

rifondere a quest’ultima fr. 4'000.– per ripetibili parziali.

G. Contro

la sentenza appena citata l’attore è insorto a questa Camera con un appello del

19 gennaio 2024 per ottenere la modifica del credito n. 3 dell’elenco oneri nel

senso della riduzione degl’in­­teressi di mora da fr. 68'339.44 a fr. 8'913.84,

protestate tasse spese e ripetibili, e in via subordinata l’annullamento della

decisio­ne e la retrocessione dell’incarto al primo giudice per nuovo giudizio.

Il 5 febbraio 2024 il presidente della Camera ha dichiarato irricevibile la

domanda d’effetto sospensivo presentata con l’impu­­gnazione. Stante il

prevedibile esito dell’odierno giudizio, l’appello non è stato notificato alla

controparte per osservazioni.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La

sentenza impugnata – emanata in materia di appuramento del­l’elenco oneri (art.

156.

cpv. 1 cum 140 cpv. 2 LEF) – è

una decisione finale di prima istanza, contro cui è dato il rimedio dell’ap­­pello

(art. 308 cpv. 1 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del

Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG), sempre che il valore litigioso

secondo l’ultima conclusione riconosciuta nella decisione raggiunga fr. 10'000.–

(art. 308 cpv. 2 CPC).

Nelle

cause di contestazione dell’elenco oneri in cui un creditore contesta la

pretesa di un altro creditore, il valore litigioso corrisponde al potenziale

vantaggio dell’attore in caso di accoglimento

dell’azione, ovvero al dividendo da attribuire alla pretesa del

convenuto o alla parte della stessa contestata con successo, ma al massimo all’importo

del credito dell’attore iscritto nell’elenco oneri (cfr. DTF 37

II 587 consid. 2; sentenza della CEF 14.2023.56 del 27 dicembre 2023 consid. 1.1.1 con

rinvii, Schöniger/Rüetschi in:

Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 39 ad

art. 148 LEF). Nel caso di specie il valore ancora litigioso all’ultimo stadio delle conclusioni in prima

sede era di fr. 88'389.60, ossia superava la soglia di fr. 10'000.–,

sicché l’appello risulta ricevibile sotto questo profilo.

1.1

Pronunciata in procedura ordinaria (art. 251 CPC

a contrario),

la decisione è impugnabile entro trenta giorni dalla notificazione (art. 311

cpv. 1 e, a contrario, 314 CPC). Visto che la notifica è avvenuta in

concreto alla patrocinatrice di AP 1 il 4 dicembre 2023, il termine d’impugnazione, sospeso durante le ferie giudizia­rie

natalizie (dal 18 dicembre al 2 gennaio inclusi, cfr. art. 145 cpv. 1

lett. c CPC), è scaduto venerdì 19 gennaio 2024. Presentato quello stesso

giorno (data del timbro postale), l’appello è dunque tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in base

agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 316 cpv. 1 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze

manifeste, alle censure motivate (art. 311 cpv. 1 CPC) contenute nell’appello (DTF 142 III 413 consid.

2.2.4, pag. 417). L’appello dev’essere “motivato” (art. 311 cpv. 1 CPC) – ciò che la Camera verifica d’ufficio – nel

senso che dal memoriale deve evincersi per quali ragioni la sentenza di primo

grado è contestata (DTF 142 I 94 consid. 8.2 con rinvii). Spetta all’appellante

confrontarsi con la motivazione addotta nella sentenza impugnata, indicando

dove e in che cosa consisterebbe lo sbaglio del primo giudice (sentenza del

Tribunale federale 4A_ 621/2021 del 30 agosto 2022 consid. 3.1). Sono ammissibili

allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi soltanto se vengono immediatamente

addotti e se dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli

nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle

circostanze (art. 317 cpv. 1 CPC).

2.

Nella

decisione impugnata, la prima giudice ha anzitutto constatato l’acquiescenza

della AO 1 per quanto concerne le spese giudiziarie di fr. 28'964.–. Ha

invece respinto la domanda volta a ridurre la pretesa per interessi di mora (del

5% dal 25 agosto 2004 al 19 gennaio 2023) da fr. 68'339.44 a fr. 8'913.84,

ossia limitatamente agli ultimi tre interessi annuali scaduti al momento della

domanda di realizzazione, applicando agl’interessi di mora la regola dell’art.

818.

cpv. 1 n. 3 CC valida per gl’interessi convenzionali “per motivi di armonia delle norme”, per il

motivo che le ipoteche legali degli artigiani e imprenditori garantiscono gl’interessi

di mora maturati sul credito dell’artigiano o dell’imprenditore senza limite di tempo (art. 104 CO), se non quello della

prescrizione, men­tre l’art. 818 cpv. 1 n. 3 CC si riferisce agl’interessi

ipotecari pattuiti dalle parti per le ipoteche di capitale e per le cartelle

ipotecarie, e non alle ipoteche legali, il cui fondamento è la legge. Il Pretore

ha quindi parzialmente accolto l’istanza limitatamente alle spese giudiziarie

di fr. 28'964.–.

3.

Nell’appello AP 1 sostiene che l’applicazione dell’art.

818.

cpv. 1 n. 2 CC comporta un “risultato

insostenibile”, di modo che il Pretore avrebbe potuto discostarsene facendo

uso del suo potere di apprezzamento, o perlomeno soffermarsi sui motivi che lo

han­no portato a non farlo. A mente sua la prima giudice non ha apprezzato

abbastanza, o del tutto, le circostanze da lui sollevate, perché non è entrata

nel merito di quanto addotto, ritenendo unicamente, a torto, che le censure

mosse non meritassero tutela, senza spiegare tuttavia né approfondire i motivi

che l’hanno portata a non considerare la tesi dottrinale da egli citata. Si è

limitata a riportare quanto prevede l’art. 818 cpv. 1 n. 2 CC, senza indicare i

motivi per cui ha deciso di escludere, a prescindere, un’armoniz­zazione del

trattamento degl’interessi di mora e degl’interessi convenzionali nel senso di

una limitazione temporale di tre anni.

4.

Il

diritto di essere sentiti garantito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. impone all’autorità

di motivare la sua decisione. Secondo la giurispruden­za, è sufficiente ch’essa

menzioni, almeno brevemente, le ragioni che l’hanno guidata e sulle quali ha

basato la sua decisione, affinché la parte interessata possa apprezzarne la

portata e contestar­la con piena cognizione

di causa. L’autorità non è obbligata a espor­re e discutere tutti i

fatti, i mezzi di prova e le censure presentati dalle parti, ma può invece

limitarsi a quelli da lui ritenuti rilevanti (DTF 142 III 433 consid. 4.3.2 con

richiami; sentenza della CEF 14.2018.140 del 28 gennaio 2019 consid. 3). Se le

ragioni che l’hanno guidata possono essere individuate, il diritto a una

decisione motivata è rispettato, anche se la motivazione è errata (sentenze del Tribunale federale 4A_145/2021 del 27

ottobre 2021 con­sid. 4.1 e 4A_209/2022 del 7 giugno 2023 consid. 4.2).

Nel

caso di specie il Pretore ha spiegato che la tesi di AP 1 non poteva essere

seguita con diversi rinvii alla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 142

III 738 consid. 4.4.2; 121 III 445 consid. 5/a) e alla dottrina recenti (Schmid-Tschirren in: Basler Kommentar,

Zivilgesetzbuch II, 2023, n. 8 ad art. 818 CC; Paul-Henri Steinauer, Les

droits réels, vol. III, 5ª ed. 2021, n. 4314; Dubois in: Commentaire romand, Code civil II, 2016,

n. 17 ad art. 818 CC), secondo cui è insostenibile l’opinione

difesa dall’appel­lante. La scrivente

Camera era del resto già giunta alla medesima conclusione, seppur in obiter

dictum, in una causa riguardante la stessa esecuzione all’origine

della procedura ora in esame (sentenza della CEF 15.2022.18 del 21 febbraio

2022, pag. 3). L’ap­pellante disponeva pertanto di tutti gli elementi necessari

per impugnare la decisione di prima sede con cognizione di causa. Non si

verifica così alcuna violazione del dovere di motivazione. Spettava al

contrario a lui confrontarsi con i riferimenti citati dal Pretore e spiegare

perché sarebbero inconferenti o errati oppure perché l’opinione dell’unico

autore da lui citato sarebbe preferibile. Silente al riguardo, l’appello appare

perfino irricevibile su questo punto.

5.

Ad ogni modo, l’unico riferimento dottrinale

citato da AP 1 a sostegno della propria tesi (Simonius/Sutter,

Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. II, 1990, pag. 181 n. 75) si limi­ta ad auspicare l’applicazione

agl’interessi di mora del limite tem­porale valido per gl’interessi convenzionali per motivi di “armonia della legge” (“Aus Gründen der Gesetzharmonie

wird man die für Vertragszinsen aufgestellte zeitliche Schranke auch auf die

Verzugs­zinsen

anwenden dürfen.”) senza

avvedersi che la legge stessa pre­vede esplicitamente un regime diverso

per i due tipi d’interessi in due commi distinti (n. 2 e 3 dell’art. 818 cpv. 1

CC). De lege lata, la decisione

impugnata resiste pertanto alla critica pure nel merito, anche perché quando

applica la legge il giudice si deve attenere alla dottrina e alla

giurisprudenza più autorevoli (art. 1 cpv. 3 CC), ciò che non è certo il caso

di un’opinione dottrinale isolata e scarsamente motivata.

6.

L’appellante

non indica la fonte legale del preteso potere d’ap­­prezzamento di cui il

Pretore avrebbe omesso di far uso nella sentenza

impugnata. Insufficientemente motivato, anche su questo pun­to l’appello

si avvera inammissibile. Comunque sia, l’art. 818 cpv. 1 CC non riserva alcun

margine d’apprezzamento al giudice. La cifra 2 è semplicemente l’espressione

del principio generale ben noto secondo cui chi paga i suoi debiti in ritardo

deve sopportare il danno causato al creditore (art. 104 e 105 CO).

7.

AP

1.

si duole che il Pretore ha negato l’esistenza di un abuso di diritto da

parte della AO 1, ignorando ch’egli, come terzo proprietario, non è tenuto a

pagare il credito della subappaltatrice. Altro non ha fatto che tutelarsi e

tutelare la sua proprietà, che in quel momento era anche l’abitazione coniugale

sua e della moglie. Rileva che la AO 1 ha atteso anni prima di agire contro la PI

1.

per lavori interrotti nel 2004 e che la stessa ha invece proceduto subito nei

confronti dei terzi proprietari con una richiesta d’iscrizione di ipoteca

legale, senza attivarsi contestualmente nei confronti della PI 1, e questo

nonostante le procedure avvengano di principio di pari passo, proprio per

evitare che i tempi si protraggano oltremodo. Anche dopo la sentenza del 1°

dicembre 2015 con cui la AO 1 ha ottenuto la condanna della PI 1 a pagare il

debito, la AO 1 non ha proceduto con l’incasso nei confronti di tale società,

che non era ancora stata radiata dal registro di commercio, ma ha fatto

spiccare precetti esecutivi nei confronti dei coniugi __________. Egli conclude

che il tempo trascorso nel periodo che va dal 2004 al 2022 non è certo da

imputare a lui, ma a una scelta strategica della AO 1.

7.1

L’appellante

passa sotto silenzio il fatto di essere a conoscenza del credito vantato dalla AO

1.

almeno dal dicembre del 2004 quando essa ha promosso nei suoi confronti (e

della moglie) l’azione d’iscrizione definitiva dell’ipoteca legale (doc. E).

Non poteva pertanto ignorare che le sue numerose iniziative giudiziarie volte a evitare l’iscrizione dell’ipoteca legale e

il proseguimento del­l’esecuzione n. __________ in

via di realizzazione del pegno immobiliare (avviata il 28 maggio

2019), rivelatesi tutte infondate, avreb­bero ritardato il pagamento del

credito e dunque fatto lievitare gli interessi di mora, chiesti sin dall’inizio

al tasso del 5% dal 25 agosto 2004. Per evitare tale conseguenza, l’appellante

avrebbe potuto pagare il credito della subappaltante e compensare quanto

versato con il suo debito nei confronti dell’impresa generale (da lui scelta) o

rivalersi nei suoi confronti prima del suo fallimento in virtù della

surrogazione prevista dalla legge (art. 110 n. 1 CO e 827 CC; Turnherr in: Basler Kommentar,

Zivilgesetzbuch II, 7ª ed. 2023, n. 10 ad art. 839/840 CC). Può

di conseguenza recriminare per l’aumento degl’interessi di mora soltanto con sé

stesso, e non con la AO 1, la quale ha solo esercitato i propri diritti, come

confermato a reiterate riprese da diverse autorità.

7.2

Va

inoltre ricordato, per abbondanza, che chi tarda a far valere il suo credito

nei termini legali di prescrizione non abusa, di per sé, del suo diritto. Accorciare

generalmente questi termini appellandosi all’art. 2 cpv. 2 CC non è lecito. L’abuso

di diritto può unicamente essere invocato nei confronti di un creditore, che a

lungo tarda a far valere un suo diritto, solo se subentrano ulteriori circostanze, che fanno apparire l’attesa contraria

alla buona fede (DTF 131 III

439.

consid. 5.1 e i rinvii; sentenza della CEF 14.2013.156 del 6 novembre 2013 consid.

5.1).

7.2.1

Nel

caso in esame, la AO 1 ha promosso esecuzione e azione contro la PI 1 nel 2011

(v. doc. F), dopo che, finalmente, l’iscrizione dell’ipoteca legale era

diventata definitiva in quello stesso anno (doc. H e sentenza 4A_567/2011 del 3

ottobre 2011), ma non è riuscita a incassare il suo credito dopo aver ottenuto

una decisione definitiva contro l’impresa generale (il 12 giugno 2017, doc. I),

poiché la stessa è fallita poco dopo (il 6 mar­zo 2018) quando

non aveva già più attivi (donde la sospensione della liquidazione il 3 maggio

2018). È quindi tutto tranne che manifesto l’abuso di diritto lamentato dall’appellante.

7.2.2

Ad

ogni modo, stante la cronistoria giudiziaria che

precede, l’ap­­pellante non poteva di certo ritenere in buona fede che

la AO 1 avesse rinunciato a reclamare gl’interessi di mora nei suoi confronti e,

comunque sia, avrebbe potuto limitare i danni estinguendo il debito e

rivalendosi sulla PI 1 (sopra consid. 7.1). L’istituto dell’ipoteca legale è

concepito appunto per evitare agli artigiani e imprenditori perdite in caso di

fallimento dell’impresa generale. La responsabilità per la lievitazione degl’interessi

moratori è di conseguenza prevalentemente dell’appellante e del­l’impresa

generale da lui scelta.

8.

Ne

segue che, nella limitata misura in cui è ricevibile, l’appello è da

respingere. La tassa del presente giudizio segue la soccombenza (art. 106 cpv.

1.

CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, la controparte, cui l’appello

non è stato notificato per osservazioni, non essendo incorsa in spese in questa

sede.

9.

Circa i rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112

cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 59'425.60 (fr. 68'339.44

./. 8'913.84), raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Nella

misura in cui è ricevibile, l’appello è respinto.

2. Le

spese processuali di complessivi fr. 4'000.– relative al presente

giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico.

3. Notificazione a:

– ;

– _____ .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il

presidente La

cancelliera

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).