Fallimento senza preventiva esecuzione. Pagamento dei crediti dell’istante dopo la pronuncia. Solvibilità

Incarto n.

14.2024.24

Lugano

21 febbraio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques,

presidente

cancelliera:

Bertoni

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) nella causa SO.2023.5855 (fallimento senza preventiva esecuzione) della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 6 dicembre

2023 dalla

Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG, Bellinzona

contro

RE 1

(patrocinata dagli avv. PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 12 febbraio 2024 presentato dalla RE 1

contro la decisione emessa il 31 gennaio 2024 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Con istanza del 6

dicembre 2023, la Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG ha chiesto alla

Pretura del Distretto di Luga­no, sezione 5, di decretare il fallimento senza

preventiva esecuzione della RE 1, facendo vale­re che la convenuta ha sospeso i

suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per crediti di complessivi fr. 181'215.55

oltre a spe­se e interessi.

B. All’udienza

di discussione del 31 gennaio 2024 è comparsa la sola istante, che ha

confermato le proprie conclusioni sulla scorta di un calcolo aggiornato dello

scoperto.

C. Statuendo

con decisione 31 gennaio 2024 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1

dal gior­no successivo alle ore 10.00, ponendo a carico della massa

fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–

per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 12 febbraio

2024 per ottenere, previo conferimento dell’effetto

sospensivo, l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato tut­te le

esecuzioni pendenti nei suoi confronti. Lo stesso giorno il presidente della

Camera ha parzialmente accolto la domanda di effetto sospensivo. Il reclamo non

è stato intimato alla controparte per osservazioni, avendo la stessa perso ogni

interesse alla causa in seguito all’estinzione del suo credito.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 per il rinvio degli

art. 194 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti

(CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al

valore litigioso.

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro

dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1, 194 LEF e 321 cpv. 2 CPC).

Visto che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 il 1° febbraio 2024, il

termine d’impugnazione è scaduto domenica 11 febbraio, per cui la scadenza è

stata riportata a lunedì 12 febbraio (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art.

31.

LEF). Presentato brevi manu quello stesso giorno, il reclamo è dunque tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze

manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 147 III 176 consid.

4.2.1, pag. 179 e i rimandi). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento

manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili conclusioni,

allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi, fatte salve

speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di fallimento

le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “unechte

Nova” –, se

questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv.

1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti nova

autentici o in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità

(art. 174 cpv. 2 LEF). Queste regole valgono anche in materia di fallimento

senza preventiva esecuzione, l’art. 194 cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF (sentenza

della CEF 14.2019.202 del 28 novembre 2019 consid. 2, con riferimento alla controversia

riguardante i veri nova).

2.

In

virtù

dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la

dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende

verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo

dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a

disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la domanda

di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva. I motivi d’annullamento

valgono anche per i fallimenti senza preventiva esecuzione (art. 194 cpv. 1

LEF), ma nelle prime due ipotesi l’estinzione o il deposito dell’importo dovuto

deve riguardare tutti i crediti fatti valere nell’istanza e non solo quello/i

posto/i in esecuzione (sentenze della CEF 14.2020.123 del 22 settembre 2020, consid.

2.3, e 14.2018.47 del 25 aprile 2018, RtiD 2018 II 844 n. 51c,

consid. 3.3/a).

2.1

Nel

caso specifico, la RE 1 ha prodotto con il reclamo la prova del pagamento

dei crediti fatti valere dall’istante (doc. 6 e 7), come da essa confermato con

scritto del 6 febbraio 2024 (doc. 9), tanto che ha ritirato la domanda di

fallimento (doc. 17), per cui il primo presupposto stabilito dai combinati art.

174.

cpv. 2 (n. 1 e 3) e 194 cpv. 1 LEF per annullare il fallimento risulta

doppiamente adempiuto.

2.2

La

reclamante, contrariamente a quanto allega, non ha provato che il secondo pagamento sia stato accreditato

sul conto dell’istan­te prima della pronuncia del fallimento (il 1°

febbraio 2024 alle ore 10:00), giacché la data di “booking” del 1° febbraio

2024.

indicata sull’estratto UBS (doc. 7) si riferisce con ogni verosimiglianza

alla data di addebito della somma dal conto della reclamante e corrisponde del

resto alle date di transazione (“Trade date”), di valuta (“Value date”) e di

ricevimento dell’ordine (“Receipt of order”). D’altronde, l’istante non ha

indicato la data di accredito del proprio conto né nello scritto con cui ha

ritirato la sua domanda, comunque sia successivo alla pronuncia del fallimento,

né nelle sue singole conferme di pagamento (doc. 10-16). Ne segue che il paga-mento

del saldo è successivo alla dichiarazione del fallimento, sicché occorre

verificare anche il requisito della (verosimile) solvibilità della reclamante,

condizione indispensabile per ottenere l’an­nullamento della decisione

impugnata giusta l’art. 174 cpv. 2 LEF (per il rinvio dell’art. 194

cpv. 1;

citata 14.2019.202 consid. 2).

2.2.1

Secondo

la reclamante, invece, il secondo presupposto dell’art. 174 cpv. 2 LEF non

sarebbe applicabile nelle procedure di fallimento senza esecuzione e cita al

riguardo il Commentario basilese (Giroud/Theus

Simoni in: Basler Kommentar, SchKG II, 3a

ed. 2021, n. 23 ad art. 174 e 8c ad art. 194 LEF),

il quale si fonda senza particolari approfondimenti sulla giurisprudenza

zurighese e turgoviese. Tale tesi è però contraria alla giurisprudenza di

questa Camera relativa ai fallimenti senza preventiva esecuzione per sospensione

dei pagamenti giusta l’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF (tra altre: sentenza della CEF

14.2023.29

del 2 maggio 2023 consid. 1.2.2; citate 14.2020.123 consid. 1.2 e 14.2019.209

consid. 1.2 e 3.2; 14.2019.202 del 28 novembre 2019, RtiD 2020 II 956 n. 47c,

consid. 2) – che è già meno rigida di quella della Tribunale federale, il quale

esclude l’applicazione dell’art. 174 cpv. 2 LEF ai fallimenti senza preventiva

esecuzione (tra altre: decisioni 5A_977/ 2022 del 28 febbraio 2023 consid. 2.1.3 e 5A_243/2019 del 17 mag­gio 2019,

pubblicata in SJ 2019 I 376, consid. 3.1) – e appare incompatibile con

il testo dell’art. 174 cpv. 2 LEF, cui l’art. 194 cpv. 1 rinvia senza riserve,

nonché con la sua ratio legis,

volta, a protezione di tutti i creditori, attuali e potenziali, a impedire la

continuazione d’imprese che non sono più economicamente sostenibili, ciò che si

giustifica a maggior ragione nei casi di sospensione dei pagamenti giusta l’art.

190.

cpv. 1 n. 2 LEF. La questione è, comunque sia, senza rilievo pratico nella

fattispecie, giacché la solvibilità della reclamante appare verosimile, come

verrà esposto nei seguenti considerandi.

2.2.2

Un

fatto è reso verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giun­ge alla

conclusione che esso corrisponde con una sufficiente probabilità alle

allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4/c). Concretamente è pertanto

sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di fallimento che la

solvibilità del fallito sia più probabile della sua insolvibilità. A tal

proposito non devono essere poste esigenze troppo severe, in modo particolare

allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva economicamente non può

essere negata a priori (FF 1991 III 80) e la mancanza di liquidità

sufficiente appare passeggera (sentenza del Tribunale federale 5A_ 328/2011

dell’11 agosto 2011, consid. 2).

L’illiquidità dev’essere oggettiva, tale da

impedire al debitore di ta-citare i suoi creditori alla scadenza dei loro

crediti. Un indizio d’in­­solvibilità può emergere dal numero e dall’importo

delle esecuzioni pendenti, così come da eventuali nuove istanze di fallimento

pervenute posteriormente al decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di

non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La

solvibilità dev’essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali

giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e

così via, mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud/Theus Simoni op. cit., n. 26d ad art. 174).

2.2.3

Nel

caso in esame, la reclamante ha provato di aver estinto tutte le

esecuzioni in corso nei suoi confronti e di non essere gravata da attestati di carenza

di beni (doc. 25). D’altronde, i saldi attuali dei suoi conti bancari superano fr. 1'200'000.–

complessivamente (doc. 18-24). Ciò porta a ritenere che la sua sopravvivenza

economica non sia per nulla minacciata a breve. Ricordato che secondo giurisprudenza

e dottrina non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza

della solvibilità, nel caso che ci occupa si può affermare che la capacità di

pagamento della reclamante appare più probabile che la sua incapacità di

pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può

essere ritenuta favorevole e la sua solvibilità sufficientemente verosimile.

Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento della

RE 1 va annullato.

3.

La

tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come

pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti, sono poste in ambo le sedi a carico della

reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio della procedura

giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla controparte non si

assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni al

reclamo.

Per

questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1.

La dichiarazione di fallimento

pronunciata il 31 gennaio 2024 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione

5, nei confronti della RE 1 è annullata.

2.

La tassa di giustizia di

prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della

RE 1.

3.

Le spese dell’Ufficio dei

fallimenti, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE 1.

II. La

tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico della

RE 1.

III. Notificazione a:

– ;

– ;

– Ufficio

d’esecuzione, Lugano;

– Ufficio

dei fallimenti, Viganello;

– Ufficio

cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d’appello

Il presidente La

cancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).