Moratoria concordataria a scopo di risanamento. Revoca della moratoria provvisoria. Fallimento. Nova. Postergazione

Incarto n.

14.2024.75

Lugano

7 agosto 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

cancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa SO.2023.750 (moratoria a scopo

di risanamento) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa

con istanza 14 settembre 2023 dalla

RE

1

(patrocinata

dall’PA 1)

giudicando sul reclamo presentato il 13 giugno 2024 dalla

RE 1 contro la decisione emessa il 24 maggio 2024 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con

decisione del 27 settembre 2023 il Pretore del Distretto di Mendrisio-Nord ha concesso all’RE 1 una moratoria

provvisoria a scopo di risanamento di

quattro mesi, nominato a commissaria provvisoria la lic. oec. publ. CM 1,

chiesto antici­pi di fr. 15'000.– per gli onorari e le spese della

commissaria e di fr. 700.– per le spese processuali e ordinato la

pubblicazione della decisione. Il 24 gennaio e il 25 marzo 2024 il Pretore ha

prolunga­to la moratoria ogni volta di ulteriori due mesi e chiesto con la

seconda decisione un anticipo supplementare di fr. 5'000.–.

Fatti

B. Il 16 maggio 2024, la commissaria provvisoria ha

presentato il rapporto sulla moratoria provvisoria, concludendo per la sua

revoca e il diniego di una moratoria definitiva. In presenza dei rappresentanti

dell’istante e della commissaria provvisoria, all’udienza del 22 mag-gio

2024 la società ha presentato osservazioni scritte al rapporto della commissaria, postulando la concessione di

una moratoria de­finitiva di sei, in subordine quattro mesi. Quest’ultima ha

conferma­to il suo rapporto, precisando che una postergazione del credito

della PI 1 di circa € 8.8 milioni determinerebbe il risanamento della società.

C. Statuendo

con decisione del 24 maggio 2024, il Pretore ha respin­to la domanda di

moratoria concordataria definitiva, pronunciato il fallimento dell’RE 1 dallo

stesso giorno alle ore 10:00, ammesso la nota d’onorario e spese della

commissaria di complessivi fr. 19'700.– e posto a carico dell’istante le

spese processuali di fr. 700.–.

D. Contro

la sentenza appena citata l’istante è insorta a questa Camera con un reclamo

del 13 giugno 2024 per ottenerne in via principale l’annullamento, previa

concessione dell’effetto sospensivo, e la

concessione di una moratoria definitiva di sei, o perlomeno di quattro

mesi, e in via subordinata l’accoglimento parziale del reclamo nel senso dell’annullamento

del fallimento (dispositivo n. 2).

E. Con

ordinanza del 24 giugno 2024, il presidente della Camera ha accordato effetto

sospensivo provvisorio al reclamo nel senso che la decisione di fallimento impugnata è sospesa, la procedura di mo­ratoria

concordataria provvisoria ristabilita, e le competenze della commissaria CM 1

confermate, limitatamente alla sorveglianza dell’attività dell’RE 1. Alla

reclamante è stato impartito un termine di dieci giorni per versare sul conto del

Tribunale un primo anticipo di fr. 5'000.– a copertura degli onorari e spese della commissaria, con l’avvertenza che in

caso d’inosser­vanza del termine l’effetto sospensivo sarebbe stato

revocato. La commissaria è inoltre stata invitata a precisare, per il periodo successivo

alla concessione della (prima) moratoria concordataria provvisoria, l’ammontare

degl’incassi della società (comprese le indennità versate dall’__________ in

ragione della malattia dell’ex direttrice RA

1), degli esborsi e delle spese eventualmen­te ancora da pagare.

F. Con

scritto del 1° luglio 2024, la commissaria ha presentato il riassunto delle

entrate e uscite monetarie dal 29 settembre 2023 al 30 giugno 2024, precisando

che gl’incassi del 6 e 15 maggio 2023, di fr. 256'053.24, si riferiscono a

crediti sorti prima della concessione della moratoria provvisoria, mentre

durante quest’ultima la società non ha fatturato alcuna prestazione. Ha inoltre

riferito degli atti eseguiti dall’Ufficio dei fallimenti di Mendrisio nel

frattempo.

G. Con

ordinanza del 3 luglio 2024, il presidente della Camera ha conferito

esclusivamente alla commissaria il diritto di disporre del conto della

reclamante presso la PI 2 per il pagamento di eventuali spese indispensabili

all’attività operativa della società durante la procedura di reclamo e l’ha autorizzata

a versare alle due dipendenti della reclamante il salario del mese di giugno

2024 prima della decisione sul reclamo, ma non gli onorari del patrocinatore

della reclamante. Ha assegnato alla reclamante un termine di dieci giorni (non

sospeso dalle ferie) per presentare eventuali osservazioni scritte sulle

determinazioni 1° luglio 2024 della commissaria CM 1 e sui soprastanti

provvedimenti conservativi.

H. Mediante osservazioni del 22 luglio 2024, la

reclamante si è espres­so sulle determinazioni della commissaria del 1°

luglio 2024 e contestato i provvedimenti conservativi ordinati dal presidente

della Camera.

Considerando

Considerandi

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata dal giudice del concordato – è una

decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),

contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 295c cpv. 1, 174 cpv. 1, cui

rinvia l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera

di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’ap­­pello (art. 48 lett. e n.

1.

LOG).

1.1

Pronunciata

in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato

il 13 giugno 2024 contro la sentenza notificata alla reclamante il 3 giugno, in

concreto il reclamo è tempestivo.

1.2

La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della

giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con

il reclamo possono essere censurati sia l’appli­­cazione errata del diritto sia

l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili

conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi,

fatte salve speciali disposizioni di leg­ge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia

di fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi –

detti pseudonova o “un­

echte Nova” –, se

questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv.

1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti nova

autentici o in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità

(art. 174 cpv. 2 LEF). L’art. 295c LEF non prevede un’ eccezione simile

a quella dell’art. 174 LEF. Dato però che le decisioni di revoca della

moratoria e di fallimento sono strettamente

legate, la possibilità di produrre pseudonova

dev’essere ammessa anche

per quanto riguarda la moratoria, non da ultimo poiché il giu­dice del

concordato, come quello di fallimento, deve accertare i fatti d’ufficio (art.

255.

lett. a CPC). La ricevibilità dei nova

autentici appare invece dubbia, anche perché nel fallimento è limitata alle tre

ipotesi dell’art. 174 cpv. 2 LEF (sentenza della CEF 14.2024. 31/33 del 1°

luglio 2024 consid. 1.3). Ad ogni modo non è ammes­so allegare fatti e produrre

documenti dopo la scadenza del termi­ne di reclamo (cfr. DTF 139 III 491

consid. 4). I documenti (G e H) acclusi alle osservazioni presentate dalla reclamante

il 22 luglio 2024 risultano pertanto irricevibili.

Nei casi in cui, come nella fattispecie, l’autorità di

ricorso assume informazioni d’ufficio dalla commissaria in virtù dell’art. 255

lett. a CPC, il diritto delle parti di essere sentite potrebbe giustificare di

ammettere fatti e prove nuovi in relazione con le informazioni fornite. La

questione può ad ogni modo essere lasciata indecisa in concreto, giacché i

documenti citati sono senza rilievo per il giudizio odierno (sotto consid.

6.3.2

e 14.5).

2.

Secondo

l’art. 294 LEF, se durante la moratoria provvisoria appa­re probabile il

risanamento o l’omologazione del concordato, il giudice del concordato concede

la moratoria in via definitiva per un periodo da quattro a sei mesi; decide d’ufficio

prima della scadenza della moratoria provvisoria (cpv. 1); il giudice convoca

per un’udienza preliminare il debitore e l’eventuale creditore richiedente; in

quest’occasione il commissario provvisorio riferisce oralmente o per iscritto e

il giudice può sentire altri creditori (cpv. 2); se non vi sono possibilità di

risanamento o di omologazione del concordato, il giudice dichiara d’ufficio il

fallimento (cpv. 3). Contro tale

decisione il debitore e i creditori, anche non istanti, possono interporre reclamo e ottenere l’annullamento del fallimento e la

concessione di una moratoria

definitiva a condizione di rendere verosimile l’esistenza di possibilità

realistiche di risanamento o di omologazione di un concordato (art. 295c cpv. 1 LEF; sentenze

della CEF 14.2024.31/33 del

1° luglio 2024 consid. 2 e 14.2017.200 del 28 novembre 2017 consid. 3, e i rinvii).

3.

Nella

decisione impugnata, il Pretore ha rilevato che secondo il rapporto della

commissaria del 16 maggio 2024 l’istante aveva sì incassato crediti per

complessivi fr. 256'235.–, ma nei tre mesi del 2024 non aveva “generato ricavi operativi” e aveva

registrato una perdita di € 220'614.–. Quanto alle previsioni d’incasso, la

società vanta quattro crediti per fr. 675'371.–,

ma solo uno di essi, pari a fr. 22'594.–, è esigibile a breve,

mentre altri, per fr. 399'504.–, lo sono dopo il 31 dicembre 2024 secondo

il piano di liquidità fornito dalla stessa, che non contiene indicazioni

concrete in merito alle scadenze e ai tempi d’incasso, e per le pretese

rimanenti, di fr. 253'273.–, non sembrano esserci possibilità concrete di

riscossione, ciò che è pure il caso del credito della PI 3, una società del

gruppo di cui fa anche parte l’istante, la quale si trova in bancarotta.

Sul

fronte dei passivi, il primo giudice ha constatato che l’importo complessivo dei crediti chirografari è di € 12.4

milioni e che l’istante non ha portato un solo elemento concreto sulla

possibilità di ottenere la loro postergazione. Ora, essa non ha reso verosimile

la possibilità di ottenere un finanziamento di almeno fr. 800'000.–

necessario secondo la commissaria per far omologare un concordato. Infine, in

merito alle previsioni operative future, il Pretore ha evidenziato che l’istante

non aveva prodotto documenti suscettibili di

sostanziare che l’accordo di collaborazione concluso con la PI 4 quale

procacciatrice di affari potesse costitui­re una fonte reale e sicura di fondi

per finanziare il suo risanamen­to, specie perché l’unica persona in grado, per

conoscenze e competenze, di garantire la collaborazione, la presidente del

consiglio d’amministrazione RA 1, era

inabile al lavoro all’80%. Il primo giudice ha inoltre ricordato che l’attività

dell’istante, che consisteva nella vendita

di prodotti forgiati e fusi a marchio “PI 3” per il settore della

metallurgia e della metalmeccanica, si era bruscamente interrotta sin dall’inizio

del conflitto tra Russia e Ucraina, in

seguito al bombardamento dell’unità produttiva nel Dombass della società

sorella PI 3, che forgiava i prodotti venduti dall’istante. Orbene, vista la

persistenza del conflitto, non si possono formulare serie previsioni di

ripresa, donde la reiezione della domanda di moratoria definitiva e la

pronuncia del fallimento dell’RE 1.

4.

La

reclamante chiede sia l’accoglimento della domanda di moratoria definitiva (in

via principale) sia in subordine l’annullamento del fallimento. Le domande

vanno trattate separatamente.

A.

Sulla

domanda di concessione di una moratoria definitiva

5.

Presupposto

per l’ottenimento di una moratoria definitiva è l’esi­­stenza di prospettive (“Aussicht”, “perspectives”) realistiche di

risanamento o di omologazione del concordato (art. 294 cpv. 1 LEF in tedesco e

in francese; DTF 147 III 226 consid. 3.1.3, pag. 230). Le prospettive devono

essere oggettive (FF 2010, 5694 ad 2.8; Bauer/Luginbühl

in:

Basler Kommentar, SchKG II, 3a ed.

2021, n. 3 ad art. 294; Umbach-Spahn/Kesselbach/Exner in:

Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n.

3.

ad art. 294 LEF). Le possibilità di successo non devono però per forza essere

alte, poiché il giudice è tenuto a pronunciare il fallimento solo se “non vi

sono possibilità [prospettive] di risanamento o di omologazione del concordato”

(art. 294 cpv. 3 LEF). La differenza con la moratoria provvisoria è solo che

tale assenza di prospettive non dev’es­sere necessariamente manifesta (citata 14.2024.31/33 consid. 5.1 e il rinvio a Pierre

Gapany, La procédure sommaire en

première instance, JdT 2022 II 62, pag. 78 ad E). Stante il carattere sommario

della procedura (art. 251 lett a CPC), basta che le prospettive appaiano

verosimili (Umbach-Spahn/Kesselbach/Exner,

op.

cit., n. 12 ad art. 294).

Se

si prospetta un risanamento in

senso stretto (ovvero senza conclusione di un concordato: Hunkeler in:

SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 13 ad art. 294 LEF), le

sue prospettive, comprese le ipotesi su cui si fondano le previsioni, devono

essere singolarmente concretizzate e rese verosimili in base ai chiarimenti

forniti nel corso della moratoria provvisoria (Bauer/Luginbühl, op. cit., n.

5.

ad art. 294). Il debitore, o in vece sua il commissario, deve anche

rendere verosimili la necessità di risanamento e l’utilità del­la moratoria

definitiva per il risanamento. Deve inoltre descrivere i risultati delle

indagini preliminari, le misure di ristrutturazione previste (ad esempio la

vendita di parti dell’azienda, l’apporto di nuo­ve risorse finanziarie, la

rinuncia ai debiti e le misure organizzative e del personale), le loro modalità

di azione e la loro durata, nonché la probabilità di successo; le spiegazioni

devono consentire al giudice del concordato di formulare una prognosi positiva.

Il piano di risanamento provvisorio presentato con la domanda di moratoria dev’essere

adattato, specificato e spiegato insieme a un piano di liquidità adeguato. Deve

anche essere spiegato come il debitore finanzierà la continuazione dell’attività durante la moratoria concordataria definitiva

senza peggiorare la posizione dei creditori (Bauer/Luginbühl, op. cit., n.

6-9 ad art. 294). Il risanamento richiede il soddisfacimento

totale di tutti i creditori, fatte salve eventuali soluzioni individuali

concordate con gl’interessati (sentenze del Tribunale federale 5A_495/2016 dell’11 novembre 2016, consid. 3.1 e citata

14.2024.31/33 consid. 5.1.1).

6.

Nel

reclamo (ad 3.2.3 e 4.2.1), l’RE 1 rileva anzitutto un errore di valutazione

del Pretore in merito all’asserita perdita da essa subìta durante i primi tre

mesi del 2024, che qualifica co­me perdita solo contabile risultante dal conto

economico, il quale considera anche le

variazioni del “delcredere”, le differenze di cam­bio e gl’interessi

passivi e attivi, costi a suo dire privi di carattere finanziario. Determinante

a suo parere per il primo trimestre del 2024

sono solo le spese del personale, “legali e amministrative inclu­se”, di € 97'560.–, cui si contrappongono gl’incassi

di fr. 256'235.– ottenuti nel maggio del 2024.

6.1

La

bozza di bilancio e conto economico su cui il Pretore e la commissaria si sono

fondati per accertare una perdita di € 220'614.– (fr. 214'360.–) durante i primi tre mesi dell’anno (doc. C, ultimo

fo­glio, annesso al reclamo) non è adatta a rispecchiare l’esito del­l’attività

della società durante la moratoria, ciò che esige invece di tenere conto solo

dei ricavi e costi correnti, senza computo d’inte­ressi – il cui corso, se non

ipotecari, è infatti sospeso durante la moratoria (art. 293c cpv. 1, e

297.

cpv. 7 LEF) – né di ammortamenti o “delcredere”,

gli attivi e passivi dovendo essere valutati separatamente (in modo definitivo nell’inventario previsto dall’art. 299

LEF e nella lista delle insinuazioni giusta l’art. 300 LEF) nell’ottica di un

risanamento della società o dell’omologazione di un concordato (cfr. art.

294.

cpv. 1 LEF). Su questo punto il reclamo è fondato, ma la perdita di

€ 220'614.– non è l’argomento principale né unico a sostegno della

decisione impugnata. Decisivo è che durante la moratoria la società non ha “generato ricavi operativi”.

6.2

A

questo proposito, un “inquadramento sincronico” corretto della situazione

finanziaria della società durante la moratoria concordataria non può ovviamente

mettere a confronto le spese per il primo trimestre del 2024 con incassi di

maggio del 2024. Vanno piuttosto considerate entrate e uscite del periodo considerato,

come esposto nella (prima) ordinanza del 24 giugno 2024. Con questo approccio,

si evince che dal 29 settembre 2023 al 30 giugno 2024 le uscite per salari

(compresi gli oneri sociali), oneri della commissaria, spese legali e

consulenza, leasing e costi auto, assicurazioni, imposte e diversi sono

ammontate a fr. 297'143.10 a fronte di entrate dello stesso ordine di

grandezza, di fr. 308'986.36 per l’in­casso di due crediti preesistenti

(di fr. 256'053.24) e rimborsi del­l’assicurazione malattia, della Cassa

AVS/AI/IPG e dell’Ammini­strazione federale dei contributi (specchietto accluso

allo scritto 1° luglio 2024 della commissaria). Si conferma pertanto che

durante la moratoria concordataria provvisoria di otto mesi la società non ha conseguito utili operativi suscettibili di

permettere un risanamen­to della sua situazione debitoria o il

finanziamento di un concordato.

6.3

Nelle

sue osservazioni del 22 luglio 2024, la reclamante ha evidenziato che durante

la moratoria la sua liquidità non è stata in-taccata, ma è pure aumentata di

circa fr. 12'000.–. Si tratta a suo parere di un aspetto particolarmente

significativo tanto che la leg­ge subordina la concessione della moratoria alla

presentazione di un piano di liquidità (art. 293 lett. a LEF). Vero è poi che

il presidente della Camera ha rilevato tale fatto nella prima ordinanza per escludere, dal profilo della verosimiglianza, che

la concessione del­l’effetto sospensivo al reclamo potesse ledere gl’interessi

dei creditori, perlomeno nelle successive settimane.

6.3.1

Per

quanto attiene alla questione della concessione della moratoria concordataria

chiesta dalla reclamante, la sostanziale conservazione della liquidità non è un

fattore positivo, poiché significa che il risanamento della società non potrà

essere ottenuto con la continuazione della sua attività commerciale attuale né

permette­re, per ipotesi (non vi pare essere una richiesta della reclamante in

tal senso), di finanziare un concordato, come correttamente rilevato dal primo

giudice.

6.3.2

A

tal proposito l’incasso dalla PI 5 di € 23'129.– il 12 luglio 2024 (doc. G

accluso alle osservazioni) non cambia nulla, poiché è l’ultimo credito che

risultava esigibile a breve (sentenza impugnata a pag. 3 a metà) e non

permetterà nemmeno di coprire le spese fisse della società, mediamente di fr 27'000.–

mensili (rapporto della commissaria del 16 maggio 2024, a pag. 1).

6.4

Dal

punto di vista dei creditori, l’attività d’incasso della società durante la

moratoria concordataria è stata inutile poiché non ha sostanzialmente aumentato

gli attivi a disposizione per estinguere le loro pretese. Anche volendo

ammettere, con la reclamante (osservazioni del 22 luglio 2024, ad 1.6), che l’amministrazione

del fallimento non sarebbe stata in grado di recuperare quanto incassato dall’ex

direttrice, la situazione patrimoniale dei creditori sarebbe stata analoga in

caso di fallimento siccome si sarebbero risparmiati i costi della procedura

concordataria. Sulla questione della liquidità, la decisione impugnata resiste

in definitiva alla critica.

7.

Pur

ammettendo che i crediti esigibili entro il 31 dicembre 2024 “non sono ingenti”, la reclamante sostiene

che lo scambio di email tra RA 1 e la commissaria (doc. 32) relativa alla

pretesa verso la PI 6 è un elemento concreto a favore dei futuri incassi,

giacché la commissaria non ha contestato la verosimiglianza dei contenuti della

corrispondenza con la cliente (reclamo ad 4.2.2). Allega anche che il credito

nei confronti della società russa PI 7, di fr. 253'273.– è stato sì

dichiarato prudenzialmente a rischio, ma solo perché è un soggetto rus­-so

sottoposto alle limitazioni riconducibili al conflitto tra la Russia e l’Ucraina,

ciò a cui il Pretore non ha dato il “peso che

merita”. Infine, la reclamante asserisce che per i crediti verso la

società del gruppo PI 3 esiste la possibilità di una compensazio­ne con il

“contrapposto debito” (consid. 4.2.3). Sono questi elementi che – a mente della

reclamante – non possono essere considerati “a

detrazione della verosimiglianza” della sua tesi, ma “addizionati” in suo favore.

7.1

Orbene, l’istante deve rendere verosimili le

prospettive di risanamento (sopra consid. 5). I fatti sono resi verosimili quando il giudice,

fondandosi su indizi oggettivi – che risultano dagli atti (art. 254 cpv. 1 CPC)

– sufficienti a costituire un “inizio di prova”, ne ricava l’impressione che i

fatti pertinenti si siano realizzati, senza dover escludere la possibilità,

altrettanto probabile, che si siano svolti in altro modo. La parte non può

limitarsi a esporre, pur in modo convincente, i fatti rilevanti, ma deve anche

sostanziarli in modo perlome­no verosimile nel senso che a conforto delle sue

allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 132 III 140 consid. 4.1.2,

pag. 144), di principio documentali (art. 254 cpv. 1 CPC; DTF 145 III 160

consid. 5.1). Ancorché meno di una prova piena, la verosimiglianza è infatti

più di una semplice allegazione (sentenza del Tribunale federale 5A_139/2018

del 25 giugno 2019 consid. 2.6.1 e 2.6.2).

7.2

Nel

caso in esame, l’e-mail del 16 maggio 2024 citata dalla reclamante (doc. 32)

contiene solo affermazioni della sua dipendente RA 1, che fino al 20 dicembre

2023.

era la sua presidente e direttrice e in tale qualità ha firmato l’istanza

di moratoria concordataria. Esse sono da considerare allegazioni di parte che

non rendono verosimili la consistenza e l’esigibilità della pretesa contro la PI

6.

Le comunicazioni con que­st’ultima non sono poi agli atti. Tenuto conto

anche del suo potere d’apprezzamento (cfr. sentenza

del Tribunale federale 5A_66/2020 del 22 aprile 2020 consid. 3.3.1), l’accertamento

del Pretore non risulta quindi manifestamente errato. Comunque sia, il credito

dipende anche dalla sorte della garanzia fornita alla cliente, tuttora incerta,

e non sarà esigibile prima della metà del 2025.

7.3

Anche

per quanto concerne le pretese contro l’PI 7 la reclamante non cita elementi

oggettivi dai quali si potrebbe dedurre, anche solo approssimativamente, se e

quando esse potranno essere riscosse. Non tenerne conto nella decisione non

risulta di conseguenza errato.

7.4

Vero

è che la commissaria, pur specificando di non aver conferme sulla possibilità

di compensare crediti e debiti della società del gruppo PI 3, ha ritenuto la

compensazione nondimeno ipotizzabile per i calcoli del finanziamento del

risanamento o di un concordato (rapporto, pag. 3). Fatto sta, ad ogni modo, che

indizi concreti sulla fattibilità della compensazione ipotizzata non risultano

dagli atti, ciò che non manca di stupire siccome la controparte è una società

“sorella”, che finora nemmeno ha consentito a postergare i propri crediti. Del

resto, anche si volesse ammettere tale compensazione, ciò ridurrebbe il passivo

complessivo da 12 a cir­ca 10 milioni, in modo insufficiente per risanare la

sua situazione debitoria.

7.5

Non

si può pertanto rimproverare al Pretore di non aver dedotto dalle tre pretese

appena evocate un motivo per ammettere concrete prospettive di risanamento dell’RE

1.

8.

La

reclamante ribadisce che i crediti chirografari sono crediti “intercompany”, ovvero crediti tra società

di uno stesso gruppo, e che il suo obiettivo fondamentale rimane quello di

contrastare il rischio di sovrindebitamento per mezzo di postergazioni dei

crediti delle altre società del gruppo, in particolare della PI 1 e della PI 8.

Ora, la reclamante ricorda, come già fatto presente nell’istanza, che le

società creditrici sono sotto controllo statale russo, sicché nella situazione

di conflitto attuale è molto difficile comunicare, e ancora di più far passare,

determinati messaggi e ricevere risposte in tempi relativamente brevi, motivo

per cui già nell’istanza si era pronosticata una necessità temporale di almeno

dodici mesi. Secondo le informazioni fornite da RA 1, un “incontro di approfondimen­to” a tal fine

dovrebbe aver luogo in Turchia entro inizio luglio 2024 (reclamo ad 4.2.4).

Ancora

una volta la reclamante non sostanzia le proprie allegazio­ni con riscontri

documentali oggettivi e concreti. Ha già avuto a disposizione otto mesi (dieci

fino a oggi) per ottenere le postergazioni con cui conta di risanare la propria

situazione, ciò che a un esame sommario come quello giustamente operato dal

Pretore, appare sufficiente, specie in considerazione del fatto che le

controparti sono società dello stesso gruppo, per far loro capire che senza le

postergazioni l’RE 1 è votata al fallimento. Che

per motivi contingenti (guerra, rivalità tra azionisti russi e ucrai­ni)

ciò non sia ancora stato possibile non è un motivo giuridico per cui la moratoria

dovrebbe essere prorogata in via definitiva. Sono indispensabili indizi

concreti e oggettivi di prospettive realistiche di risanamento (sopra consid.

5) a prescindere dall’origine e della causa delle difficoltà del debitore. La

moratoria definitiva non è una sospensione ai sensi dell’art. 62 LEF né una

moratoria straor-dinaria giusta gli art. 337 segg. LEF per causa di guerra o di

crisi economica persistente, istituti che hanno del resto portata generale e

richiedono una decisione governativa. In mancanza di elementi concreti per

ritenere realistica l’ipotesi che l’istante possa ottenere postergazioni dei

suoi debiti in tempi utili, la decisione impugnata non presta il fianco alla

critica.

9.

La

reclamante conviene che il recente accordo di collaborazione concluso con la PI

4.

(“Agency Agreement”, doc. 36),

per la sua stessa natura, non possa costituire una fonte reale e sicura di

finanziamento del risanamento, ma pretende che questa non è l’“asticella” posta

dalla legge (reclamo, ad 4.2.5).

Essa

ammette quindi che il contratto in questione non è di rilievo per giungere al

risanamento della sua situazione debitoria né alla conclusione di concordato,

ipotesi quest’ultima che del resto non ha formulato, poiché la sua tesi rimane

che il risanamento verrà ottenuto grazie a postergazioni. Non è pertanto errato

considerare che tale circostanza, in sé irrilevante, non giustifica la

concessione della moratoria definitiva. La reclamante pare misconoscere che non

spetta al giudice bensì a lei rendere verosimili i presupposti da cui dipende

tale concessione (sopra consid. 5).

10.

Anche

la parziale (80%) inabilità lavorativa di RA 1, diventata totale dopo il

licenziamento deciso dall’ufficio dei fallimenti, è in sé una circostanza

irrilevante se la reclamante non sostiene che il risanamento potrebbe essere

ottenuto grazie all’atti­vità dell’ex direttrice. La sua posizione è invero

ambigua al riguar­do. Fatto sta che tale circostanza non incide positivamente

sulla possibilità per la società di ottenere le postergazioni auspicate, né di

riflesso sulla facoltà di ottenere la proroga definitiva della moratoria, i cui

presupposti – lo si ripete – dovevano essere resi verosimili proprio da lei.

11.

Secondo

la reclamante il Pretore non ha tratto la giusta conclusio­ne dalle limitazioni

operative cui essa è confrontata in ragione del­la guerra in Ucraina. A suo

dire è manifestamente impossibile formulare “serie

previsioni di ripresa” in un conflitto come quello in essere.

Il

giudice precedente si è limitato a ricordare il presupposto da cui dipende la

concessione della moratoria definitiva giusta l’art. 294 LEF, ovvero prospettive

realistiche di risanamento o di omologazione del concordato (sopra consid. 5).

Se le stesse non sussisto­no o non possono essere rese verosimili, l’istanza va

coerentemente respinta, a prescindere dall’origine delle difficoltà del debi-tore

o della sua responsabilità. Il diritto svizzero non tollera la sussistenza di

società di capitale durevolmente sovrindebitate (cfr. art. 725b

cpv. 3 CO).

12.

In

definitiva, la domanda di concessione della moratoria definitiva per almeno

quattro mesi va respinta.

B.

Sulla

dichiarazione di fallimento

13.

In

via subordinata, la reclamante critica il sillogismo implicitamen­te alla base

della sentenza impugnata, per cui la mancata concessione della moratoria

definitiva avrebbe quale necessaria conseguenza la pronuncia del fallimento.

Rileva che mentre la prima è subordinata, per l’art. 294 cpv. 1 LEF, alla

probabilità del risanamento (o dell’omologazione del concordato), la seconda è

vincolata, giusta l’art. 293a cpv. 3, all’assenza manifesta di possibilità

di risanamento (o di omologazione del concordato). Ora, “possibilità” e

“probabilità” non sono sinonimi. E il Pretore ha sì escluso la probabilità del

risanamento, ma non la sua possibilità. Chiede dunque di annullare la decisione

di fallimento.

14.

In virtù dell’art. 192 LEF, il fallimento

è dichiarato d’ufficio, senza preventiva esecuzione, nei casi previsti dalla

legge. È in particolare il caso ove il giudice che ha concesso una moratoria

concordataria provvisoria constati poi l’assenza di possibilità (o meglio

prospettiva) di risanamento o di omologazione di un concordato (art. 294 cpv. 3

LEF). Contro la decisione che, esplicitamente o implicitamente, revoca la

moratoria provvisoria o rifiuta la concessione di una moratoria definitiva, e

decreta il fallimento, il debitore e i creditori possono interporre reclamo e

ottenere l’annullamento del

fallimento e la concessione di una moratoria definitiva a condizione di rendere

verosimile l’esistenza di possibilità realistiche di risanamento o di omologazione

di un concordato (sopra consid. 2).

14.1

Va

anzitutto rilevato che l’art. 293a cpv. 3 LEF citato dalla reclamante

non entra in considerazione nella fattispecie poiché si riferisce a una fase anteriore della procedura

concordataria, ossia quel­la dell’esame dell’istanza di moratoria

provvisoria. Quando statuisce invece sulla questione della concessione di una

moratoria definitiva, il giudice

pronuncia il fallimento già se non

scorge prospettive realistiche di risanamento o di omologazione di un concordato,

anche se tale assenza di prospettive non è manifesta (art. 294 cpv. 3 LEF;

consid. 5).

14.2

Anche

il riferimento alla DTF 142 III 364 (consid. 2.3) è inconferente, poiché

riguarda la mancata concessione della moratoria provvisoria. D’altronde il

Tribunale federale giunge alla conclusio­ne diametralmente opposta a quella

difesa dalla reclamante (indipendenza delle decisioni di non concessione della

moratoria definitiva e di fallimento),

secondo cui la manifesta assenza di

prospet­tive di risanamento o di omologazione di un concordato, come

previsto dall’art. 293a cpv. 3 LEF, è al contempo motivo di rifiuto

della moratoria provvisoria e motivo di fallimento, sicché, a parte il caso in

cui ritenga che la richiesta di moratoria provvisoria debba essere respinta in

quanto prematura o abusiva, il giudice non ha alternative alla concessione

della moratoria se non la dichiarazio­ne di fallimento e non deve esaminare

altre condizioni per farlo.

14.3

Anche

le deduzioni della reclamante fondate sulle differenze semantiche tra i termini

“probabile” e “possibilità” utilizzati nel testo in italiano dell’art. 294 cpv.

1.

e 3 LEF non possono essere seguite poiché i termini in questione sono il

risultato di una traduzione in­accurata dei testi in tedesco e in francese, che ambedue

fanno capo, in entrambi i capoversi, al termine “prospettive” (“Aussicht”, “perspectives”, sopra consid. 5

e i riferimenti). Il primo e il terzo capoverso dell’art. 294 LEF sono così in

realtà perfettamente simmetrici, di modo che, come per l’art. 293a cpv.

3.

LEF (sopra consid. 14.2), l’assenza (anche non manifesta) di prospettive di

risanamento o di concordato è al contempo motivo di rifiuto della moratoria

definitiva e motivo di fallimento, sicché in linea di massima il giudice non ha

alternative alla concessione della moratoria se non la dichiarazione di

fallimento e non deve esaminare altre condizioni prima di decretare il

fallimento (nello stesso senso: Hunke­ler,

n. 16 ad art. 294).

Vanno

riservate solo le ipotesi in cui il motivo della reiezione della domanda di

moratoria definitiva non è l’assenza delle note prospettive, bensì, ad esempio,

la mancata anticipazione delle spese del commissario e del giudice (già citata 14.2017.200 consid. 5) oppure, forse, l’inutilità

del risanamento o della moratoria definitiva per il risanamento (v. Bauer/Luginbühl, op. cit.,

n. 16d ad art. 294). Tali ipotesi particolari, tuttavia, non entrano in

considerazio­ne nel caso in esame, da una parte perché il Pretore ha

chiaramente decretato il fallimento per l’assenza di prospettive di risanamento

(e di omologazione di un concordato), e dall’altra poiché neppure la reclamante

contesta il proprio sovrindebitamento, che è un motivo di fallimento senza

preventiva esecuzione (art. 725b cpv. 3 CO e 192 LEF).

14.4

Ne

segue che anche la domanda di annullamento del fallimento dev’essere respinta.

Siccome la decisione impugnata è stata sospesa con l’ordinanza del 24 giugno

2024, occorre revocare la moratoria

provvisoria e pronunciare nuovamente il fallimento. L’an­­ticipo di fr. 5'000.–

versato dalla reclamante va girato alla commissaria a saldo parziale della sua

nota d’onorario relativa alla procedura di reclamo.

14.5

Stante

l’esito del giudizio odierno, non è necessario statuire sulle contestazioni

della reclamante rivolte alle misure conservative decretate dal presidente

della Camera con l’ordinanza del 3 luglio 2024. A scanso di equivoci, va però

precisato che le spese processuali, le ripetibili e indennità come i costi

della rappresentanza del debitore concordatario nelle procedure giudiziarie,

arbitrali o amministrative sono debiti in un concordato con abbandono del­l’attivo

o in un fallimento successivo solo se sono stati contratti con il consenso del commissario (art. 310

cpv. 1 LEF), come esplicitamente chiarito dall’autore (Lorandi, Masseverbindlichkeiten und ihre Entstehung, AJP/PJA

2017, pag. 474 ad 7) citato dalla reclamante nelle sue osservazioni del 22

luglio 2024. Non risulta essere il caso delle spese di patrocinio della

reclamante, perlome­no in seconda istanza, come si evince dalla stessa email

(doc. H) accluse a quelle osservazioni.

C. Sulle

spese processuali

15.

La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv.

1.

OTLEF [RS 281.35]) è a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia:

1. Il

reclamo è respinto e di conseguenza:

1.1 È

revocata la moratoria concordataria provvisoria ristabilita a favore dell’RE 1

il 24 giugno 2024.

1.2 È

ripronunciato il fallimento dell’RE 1 dal giorno venerdì 9 agosto 2024 alle ore

09.00.

2. La

nota d’onorario della commissaria CM 1 relativa alla procedura di reclamo, di fr. 4'980.–, IVA esclusa, è ammessa. L’an­ticipo

di fr. 5'000.– versato dalla reclamante è girato sul conto indicato dalla

commissaria a saldo parziale della sua nota.

3. Le

spese processuali di complessivi fr. 1'000.– relative al presente

giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico.

4. Notificazione a:

– ;

– CM 1, __________, __________, __________, __________;

– Ufficio dei

fallimenti, Viganello;

– Ufficio d’esecuzione,

Mendrisio;

– Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca;

– Ufficio

del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

–

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord.

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il

presidente La

cancelliera

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il

termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).