15.2004.189

Opposizione al precetto esecutivo. Onere della prova. Validità del precetto esecutivo senza la firma dell'escusso.

19 gennaio 2005Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 2 agosto 2004, dando seguito alla domanda di __________ PI 1, l’CO

1 ha emesso il precetto esecutivo n° __________ contro __________ RI 1 tendente

all’incasso di fr. 54'893.--, oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2003, e di fr.

1'670.--,oltre interessi al 5% dal 15 ottobre 2003. L’atto esecutivo

è stato notificato all’escusso il 4 agosto 2004 presso l’Ufficio postale di

Origlio.

B. Il

14 ottobre 2004, l’CO 1 ha emesso nella stessa esecuzione la comminatoria di

fallimento, sulla base della domanda di proseguire l’esecuzione inoltrata dal

procedente l’11 ottobre 2004, alla quale era stato allegato l’esemplare per il

creditore del precetto esecutivo n° __________, dal quale risultava che

l’escusso non aveva interposto opposizione.

C. Con

ricorso 26 ottobre 2004, __________ RI 1 chiede l’annullamento del precetto

esecutivo e della comminatoria di fallimento, affermando di aver interposto

opposizione all’esecuzione in questione. A dimostrazione di quanto allegato, il

ricorrente produce l’originale dell’esemplare del precetto esecutivo per il

debitore (doc. C), sul quale si evincono una cerchiatura manoscritta attorno alla

parola “Opposizione” e la firma dell’escusso nella rubrica “Opposizione”.

Quest’ultimo contesta inoltre la validità formale e sostanziale dell’esemplare

del precetto esecutivo per il creditore (doc. D), in quanto da lui non firmato.

Il ricorrente richiama poi l’attenzione di questa Camera sui documenti E e F,

che risultano essere fotocopie del doc. C da lui spedite tramite telecopiatore

il 5 agosto 2004 al proprio patrocinatore e alla __________. Produce anche un

brevetto notarile (“dichiarazione giurata”, doc. G) delle proprie dichiarazioni

in merito alle circostanze in cui è avvenuta la notifica del precetto

esecutivo. Infine, __________ RI 1 espone che secondo l’art. 70 LEF, in caso di

difformità dei due esemplari originali del precetto esecutivo, prevale quello

notificato al debitore.

D. Delle

osservazioni di controparte si dirà, per quanto necessario ai fini del

giudizio, nei considerandi di diritto.

E. Il

14 dicembre 2004, questa Camera ha sentito quale teste __________ TE 1, l’impiegata

postale che aveva notificato il precetto esecutivo al ricorrente. La teste, in

sostanza, ha dichiarato di non ricordare se fosse stata lei ad aver apposto il

cerchietto attorno alla parola “opposizione”. Non escludendo un errore, ha

affermato comunque di stupirsi che sull’esemplare del precetto esecutivo per il

creditore non figurino né il cerchietto né la firma dell’escusso. Rispondendo

ad una domanda del patrocinatore del ricorrente fondata su una dichiarazione

scritta 13 dicembre 2004 del nipote di quest’ultimo (rubricata quale doc. H),

la testimone ha escluso in modo assoluto di aver dichiarato al ricorrente, il

21 ottobre 2004: “Non si preoccupi signor RI 1, mi ricordo benissimo, eravamo

io e lei e lei ha fatto opposizione”.

Dopo la

deposizione di __________ TE 1, il ricorrente ha chiesto l’audizione, senza

delazione di giuramento, di suo nipote __________, in merito alla surriferita

dichiarazione.

procedente, dal canto suo, ha contestato la tempestività e la ricevibilità dei

documenti H e I, prodotti dal ricorrente all’udienza.

Considerandi

in diritto:

1.

prova dell'avvenuta tempestiva opposizione spetta all'escusso (cfr. Bessenich, Basler Kommentar zum SchKG,

vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 27 ad art. 74, con rif.; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.

I, Losanna 1999, n. 55 ad art. 74 e n. 20 ad art. 76).

1.1

Nel

caso concreto, la funzionaria postale che ha notificato il precetto esecutivo

all'escusso non è stata in grado di ricordare se egli avesse immediatamente interposto

opposizione o no. __________ RI 1 non ha pertanto portato la prova che gli

spettava, poiché la cerchiatura della parola “opposizione” e la sua firma nella

relativa casella figuranti sul suo esemplare del precetto esecutivo sarebbero

anche potute essere apposte solo dopo la notifica: e ciò già perché manca, su

entrambi gli esemplari (doc. C e D), la firma della funzionaria postale nella

casella "opposizione". Infatti, il modulo prevede esplicitamente che

l'agente che procede alla notificazione deve certificare la conformità

dell'opposizione con la sua firma, appunto per evitare che possano poi sorgere

contestazioni in merito alla determinazione del momento in cui l'opposizione è

stata interposta. Certo, non si può escludere che la funzionaria postale abbia

omesso, per errore, sia di certificare con la sua firma la conformità

dell'opposizione interposta immediatamente, sia di riportarla sull'esemplare

destinato al creditore; ciò appare tuttavia improbabile, visto che la stessa

funzionaria ha invece correttamente compilato l'avvenuta notifica su entrambi

gli esemplari, indicandone la data nonché il nome del destinatario e

apponendovi la propria firma. In ogni modo, in un caso del genere, il dubbio va

interpretato a scapito di chi sopporta l'onere della prova, quindi a sfavore

dell'escusso (cfr. Bessenich, op.

cit., n. 27 ad art. 74), non essendovi spazio, su questa questione, per

l'applicazione del principio "in dubio pro debitore" che il Tribunale

federale e la dottrina hanno ammesso nella questione – diversa –

dell'interpretazione delle dichiarazioni dell'escusso (cfr. DTF 108 III 9; Gilliéron, op. cit., n. 42 ad art. 74; Amonn/ Walther, Grundriss des

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 26 ad § 18;

critico: Bessenich, op. cit., n.

21.

ad art. 74). Il principio "in dubio pro debitore" ha infatti la

sua ragione di essere in particolare in materia d'interpretazione della volontà

dell'escusso: si pensi al caso in cui questi apponga o faccia apporre sul

precetto esecutivo (dall'agente che gli ha notificato l'atto) una dichiarazione

che non sia un riconoscimento incondizionato del credito posto in esecuzione,

dove – in base al principio evocato – si potrebbe presumere che intendesse

opporsi all'esecuzione. Ciò non può invece valere in tema di prova

dell'avvenuta opposizione in sé stessa, altrimenti vi sarebbe il rischio che

l'istituto dell'opposizione venga svuotato del suo significato, dal momento che

l'escusso potrebbe sempre rimediare alla sua negligenza, apponendo sul proprio

esemplare del precetto una dichiarazione scritta di opposizione dopo la

scadenza del termine di 10 giorni e facendo poi valere mesi dopo dubbi

sull'operato dell'agente notificatore.

1.2

Visto

quanto esposto sopra, si rivela infondata la contestazione della validità

formale e sostanziale dell’esemplare del precetto esecutivo per il creditore

(doc. D), in quanto da lui non firmato. Come risulta dallo stesso testo

prestampato sull’esemplare del precetto esecutivo per il debitore (che

corrisponde al testo del modulo n° 3 emanato dalla Camera delle esecuzioni e

dei fallimenti del Tribunale federale, cfr. art. 2 cpv. 2 RForm, RS 281.31), nel

caso in cui l’opposizione avvenga all’atto della notifica, il suo contenuto “sarà

inserito in ogni esemplare e certificato conforme dalla firma della persona che

procede alla notifica”. Sebbene appaia opportuno che anche l’escusso firmi

l’opposizione, l’assenza di sottoscrizione da parte sua non inficia la validità

del precetto esecutivo.

1.3

Secondo

l’art. 70 cpv. 1 LEF, in caso di difformità dei due esemplari originali del

precetto esecutivo prevale quello notificato al debitore. Contrariamente a

quanto sostenuto dal ricorrente, questa norma non trova applicazione nella

fattispecie. Infatti risulta già dalla sistematica della legge che l’art. 70

LEF si riferisce al contenuto necessario del precetto (indicazione delle parti,

importo posto in esecuzione, titolo, ecc.) e non alla sua notifica (art. 71 e

72.

LEF) né all’attestazione dell’opposizione (art. 74 LEF) (cfr. DTF 25 I 502

s.; Gilliéron, op. cit., n. 14 ad

art. 70). È sì possibile la prova che una delle indicazioni (o mancata

indicazione) apposte dall’agente notificatore sia erronea, ma come visto in

precedenza (cons. 1.1) l’escusso sopporta le conseguenze dell’assenza di prova

dell’opposizione.

1.4

I documenti E e F prodotti dal ricorrente sono ininfluenti ai

fini dell’accertamento del fatto di sapere se l’escusso ha o no interposto

opposizione. In effetti, la dichiarazione di opposizione è un atto di procedura

dell’escusso sottoposto a ricezione da parte dell’ufficio di esecuzione oppure

– ma soltanto fintanto che durano le operazioni di notifica – da parte dell’agente

notificatore (impiegato postale, usciere comunale o agente di polizia), suo

ausiliario (cfr. Gilliéron, op.

cit., n. 10 e 26 ad art. 74; Bessenich,

op. cit., n. 8 ss. ad art. 74). L’opposizione dichiarata o comunicata a terzi

(in particolare all’escutente, cfr. Gilliéron,

op. cit., n. 29 ad art. 74; Bessenich,

op. cit., n. 11 ad art. 74) è quindi inefficace, se non viene trasmessa

all’ufficio di esecuzione nel termine di opposizione. A prescindere dalla forza

probatoria dei documenti E e F, è di conseguenza irrilevante il fatto che il

ricorrente abbia, un giorno dopo la notifica, trasmesso tramite telecopiatore

al proprio patrocinatore e al suo assicuratore una copia del suo esemplare di

precetto esecutivo con cerchiatura della parola “opposizione” e firma sua nella

relativa casella. Per il medesimo motivo, va respinta come irrilevante la

domanda di audizione del patrocinatore dell’escusso – in sé non esclusa proceduralmente

(cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI,

Lugano 2000, nota 717, p. 614 s.) – e di __________ della __________, dato che

non erano presenti all’atto della notifica e non possono pertanto riferirne

direttamente i fatti – come invece imposto dall’art. 237 cpv. 1 CPC

(applicabile per il rinvio dell’art. 20 cpv. 2 LPR).

1.5

“dichiarazione giurata” dell’escusso (doc. G), oltre ad essere un mezzo di

prova sconosciuto dall’ordinamento processuale ticinese, è ovviamente

ininfluente. Se così non fosse, la procedura di notifica dei precetti

esecutivi, così come prevista dal diritto federale (art. 71 ss. LEF), non

avrebbe ragione di essere. Lo stesso dicasi della busta con gli appunti del

debitore medesimo di cui al doc. I.

1.6

scritto 13 dicembre 2004 del nipote __________ al ricorrente (doc. H), così

come la sua audizione testimoniale intesa a confermarne il contenuto, sono pure

irrilevanti, poiché si riferiscono a fatti posteriori alla notifica del precetto

esecutivo. Il ricorrente pare tuttavia voler così dimostrare l’inaffidabilità

della testimonianza dell’impiegata postale e provare che in realtà la teste si

ricorda che egli avesse interposto opposizione all’atto della notifica del

precetto esecutivo. Salvo che il ricorrente non indica alcun indizio che renda

verosimile un interesse della testimone a mentire. È conforme all’esperienza

generale della vita che un’impiegata postale non possa ricordarsi a mesi di

distanza se una persona ha o no interposto opposizione. In queste condizioni,

l’audizione di __________ si rivela d’acchito inutile, perché sarà comunque di

un peso probatorio prevalente la testimonianza con delazione di giuramento di

un teste – __________ TE 1 – che, in base agli atti della causa, si può

ritenere neutrale, rispetto a quella che potrebbe essere ottenuta da __________

che potrebbe essere sentito solo senza delazione di giuramento (art. 229 n. 1

CPC, per il rinvio dell’art. 20 cpv. 2 LPR). Sempre per l’assenza d’indizi di

falsa testimonianza, non si dà luogo a sospensione della procedura e alla

consegna degli atti al Ministero pubblico.

1.7

richiesta di perizia calligrafica va parimenti respinta, siccome secondo

l’esperienza comune un semplice cerchietto non è un elemento di scrittura

suscettibile di confronto ai fini di perizia grafologica. Occorre del resto

aggiungere, a titolo abbondanziale, che dal profilo generale del principio

dell’economia della procedura l’intensa attività probatoria richiesta dal

ricorrente è sproporzionata rispetto al risultato perseguito: l’accertamento

dell’esistenza o dell’inesistenza di un’opposizione determina infatti solo

quale delle parti dovrà poi eventualmente promuovere azione (di rigetto

dell’opposizione o di riconoscimento di debito nel primo caso, di annullamento

dell’esecuzione ai sensi degli art. 85 o 85a LEF nel secondo), l’onere della

prova dell’esistenza del credito posto in esecuzione spettando comunque in ogni

ipotesi all’escutente.

2.

Non

si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2

lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

richiamati gli art. 17, 20a, 70, 72, 74 LEF, 229,

237.

CPC, 25 LALEF e 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1.

ricorso 26 ottobre 2004 di __________ RI 1, __________, è respinto.

2.

Non

si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Contro

questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni

e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della

scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in

conformità dell’art. 19 LEF.

4.

Intimazione a:

– avv.

dott. __________ RA 1, __________

– avv.

__________, Lugano

Comunicazione

all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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