15.2005.45

comminatoria emessa prima della scadenza del termine per promuovere azione di disconoscimento di debito. Nullità. Competenza per accertare la tempestività dell'azione di disconoscimento di debito

25 maggio 2005Italiano8 min

Source ti.ch

Fatti

A. La ricorrente RI 1 procede contro PI 1 per l’incasso di fr.

73'846.--, oltre interessi.

B. Con

sentenza 30 novembre 2004, la Pretura __________, ha rigettato in via

provvisoria l’opposizione interposta dall’escussa. Non è stato inoltrato

appello.

C. Il

15 dicembre 2004, l’CO 1 ha emesso la comminatoria di fallimento, notificata

all’escussa il 24 dicembre 2004.

D. Con

petizione 31 dicembre 2004, PI 1 ha inoltrato una causa di disconoscimento di

debito (inc. __________). Il 14 gennaio 2005, la procedente ha presentato al

giudice civile (che non l’ha ancora decisa) eccezione di tardività dell’azione,

sostenendo che la stessa non è stata inoltrata nel termine di 20 giorni

stabilito all’art. 83 cpv. 2 LEF.

E. Il

18 febbraio 2005, RI 1 ha promosso istanza di fallimento.

F. Il 7

aprile 2005, l’CO 1, su istanza dell’escussa, ha annullato la comminatoria di

fallimento, ritenendo che l’azione di disconoscimento di debito era stata

inoltrata tempestivamente.

G. RI 1

si aggrava contro tale provvedimento, facendo valere che la comminatoria di

fallimento non sarebbe potuta essere annullata, siccome il termine

d’impugnazione (di 10 giorni) era scaduto. Inoltre, la comminatoria era

comunque perfettamente valida, in quanto emessa dopo lo scadere del termine di

20 giorni dell’art. 83 cpv. 2 LEF (e non di 20 + 10 giorni, come recentemente

chiarito da questa Camera in una sentenza dell’11 gennaio 2005).

H. Nelle

sue osservazioni, PI 1 rileva come la domanda di prosecuzione dell’esecuzione

sia stata presentata il 15 dicembre 2004, ossia prima dello scadere del termine

di 20 giorni di cui all’art. 83 cpv. 2 LEF, ritenuto che tale termine, in

conformità della giurisprudenza e della dottrina cantonale antecedente alla

sentenza CEF dell’11 gennaio 2005, comincia a decorrere a partire dalla

scadenza del termine di 10 giorni previsto per l’impugnazione delle sentenze di

rigetto. A sua detta, l’azione di disconoscimento di debito, promossa il 31

dicembre 2004, è pertanto tempestiva. Il cambiamento di giurisprudenza

consecutivo alla sentenza 11 gennaio 2005 di questa Camera (inc. 15.04.184) non

sarebbe rilevante per il caso concreto, poiché successivo alla promozione dell’azione

di disconoscimento di debito. Orbene, la modifica di una prassi costante deve

essere preannunciata dall’autorità, in ogni caso quando essa è riferita, come

nel caso di specie, alle esigenze di ricevibilità di un ricorso o di un’azione.

Considerandi

in diritto:

1.

ricorrente eccepisce innanzitutto che l’Ufficio non poteva, solo il 7 aprile

2005, annullare la comminatoria di fallimento, emessa il 15 dicembre 2004 e

notificata all’escussa il successivo 24 dicembre, in quanto il termine per

impugnarla (art. 17 LEF) era scaduto. Orbene, è considerata nulla ai sensi

dell’art. 22 LEF la comminatoria emessa mentre è pendente un’azione di

disconoscimento di debito (cfr. DTF 101 III 41 s.; Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,

Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 7 ad art. 160; Gilliéron, Commentaire

de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 159, con rif.), nullità che può

essere fatta valere – e accertata d’ufficio – in ogni tempo (cfr. art. 22 LEF).

Logicamente, è pure nulla la comminatoria emessa prima della scadenza del

termine (di 20 giorni, art. 83 cpv. 2 LEF) per promuovere azione di

disconoscimento di debito, qualora l’escusso poi la inoltri tempestivamente.

Così, il Tribunale federale ha recentemente precisato che gli effetti della

comminatoria di fallimento precedentemente emanata in modo valido vengono

sospesi per legge se l’autorità di ricorso conferisce effetto sospensivo ad un

rimedio di diritto inoltrato contro la decisione di rigetto definitivo

dell’opposizione (DTF 130 III 657 ss.). Ciò vale a maggior ragione nell’ipotesi

in esame. Infatti, la comminatoria emessa prima dello scadere del termine

dell’art. 83 cpv. 2 LEF non è valida, siccome la decisione di rigetto

provvisorio, prima di tale scadenza, non conferisce al procedente il diritto di

chiedere la prosecuzione dell’esecuzione ma unicamente quello di ottenere un

pignoramento provvisorio o l’allestimento dell’inventario dei beni dell’escusso

(cfr. André E. Lebrecht, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 6 s. ad art. 88).

L’Ufficio, prima di emanare la comminatoria di fallimento, dovrebbe del resto

esigere dall’escutente la produzione della prova documentale che non è stata

inoltrata nessuna azione di disconoscimento di debito o che la stessa è stata

ritirata o respinta definitivamente (cfr. modulo n° 4 “domanda di proseguire

l’esecuzione”, cifra 2 delle spiegazioni a tergo; Gilliéron, op. cit., n. 8 ad art. 159).

Di conseguenza, l’CO 1 non

solo poteva, ma doveva annullare (e meglio: dichiarare nulla) la comminatoria

di fallimento emessa il 15 dicembre 2004, qualora a quella data il termine

dell’art. 83 cpv. 2 LEF non fosse ancora scaduto.

2.

parti concordano sul fatto che, secondo una recente sentenza di questa Camera

(CEF 11 gennaio 2005 [15.04.184], cons. 7 e 8), che modifica la sua precedente

prassi, il termine dell’art. 83 cpv. 2 LEF scade 20 giorni dopo la notifica

della sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione, ove la stessa non sia

stata impugnata. L’escussa ritiene tuttavia che tale cambiamento di

giurisprudenza le sia inopponibile in quanto la sentenza è stata emessa e

pubblicata dopo che essa avesse inoltrato l’azione di disconoscimento di

debito.

Invero,

non è necessario risolvere il quesito in questa sede.

2.1

Infatti, la competenza per esaminare la questione della

tempestività

dell’azione di disconoscimento di debito appartiene

al giudice del merito.

Appena insorge un dubbio, le autorità esecutive devono aspettare la decisione

di merito e non considerare definitivo il rigetto provvisorio né continuare

l’esecuzione. È solo se l’azione è stata manifestamente inoltrata tardivamente

che l’esecuzione può proseguire senza attendere la decisione sulla ricevibilità

dell’azione di disconoscimento di debito (cfr. DTF 117 III 20, cons. 2; 102 III

70-71; 101 III 42; CEF 3 maggio 2001 [15.01.1], cons. 2.1; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,

Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 33 ad art. 83, con rif.; Gilliéron, op. cit., n. 60 ad art. 83,

con rif.).

Orbene,

nel caso concreto –a prescindere dal fatto che la nuova giurisprudenza di

questa Camera sul computo del termine dell’art. 83 cpv. 2 LEF si fonda su

giurisprudenza federale, già nota da tempo (cfr. DTF 127 III 570 s.; 124 III

35; 122 III 36)– l’asserita intempestività dell’azione promossa dall’escussa

non risulta manifesta, siccome il suo accertamento presupporrebbe che ci si

esprima sulla delicata questione delle condizioni di validità dei cambiamenti

di giurisprudenza, su cui PI 1 si diffonde per ben sette pagine nelle sue

osservazioni. Sarà il Pretore a dover risolvere tale questione. Nel frattempo,

l’esecuzione non deve essere proseguita (DTF 117 III 20, cons. 2).

2.2

titolo del tutto abbondanziale, si potrebbe ancora osservare come, pur volendo

applicare la nuova giurisprudenza di questa Camera, l’azione di disconoscimento

promossa da PI 1 potrebbe ben essere tempestiva, tenendo conto sia che il termine

di 20 giorni dell’art. 83 cpv. 2 LEF è scaduto durante le ferie natalizie (cfr.

art. 56 n. 2 LEF), sia che l’escussa ha ritirato la sentenza di rigetto il 1°

dicembre 2004 (cfr. petizione 31 dicembre 2004 [doc. C allegato all’atto

ricorsuale] e ricorso, ad 2 “in fatto”), sia ancora che –in tal modo- il

termine è stato prolungato per legge fino al terzo giorno utile dopo la fine

delle ferie (art. 63 LEF) (sull’applicabilità degli art. 56 e 63 al termine

dell’art. 83 cpv. 2 LEF, cfr. Staehelin,

op. cit., n. 26 ad art. 83, con rif.; Gilliéron,

op. cit., n. 58 ad art. 63).

3.

ricorso va pertanto respinto.

Non si preleva

la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 20a, 22, 56, 63, 83 cpv.

2, 159 LEF, 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1.

ricorso 8 aprile 2005 di RI 1, __________, è respinto.

2.

Non

si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Contro

questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni

e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della

scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in

conformità dell’art. 19 LEF.

4.

Intimazione

a: – avv. RA 1, __________;

–

avv. RA 2, __________.

Comunicazione

all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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