15.2005.58

Esecuzione in realizzazione di pegno immobiliare. Amministrazione del fondo affidata a una fiduciaria. Contestazione della contabilità. Pretesa di un riparto superiore. Contestazione dell'onorario.

25 ottobre 2005Italiano18 min

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Fatti

I. Dopo

diversi interventi di questa Camera (ordinanze 2 e 24 giugno 2005, proroga

dell’8 agosto 2005), PI 1 ha finalmente presentato le proprie osservazioni il

23 agosto 2005. Dopo aver ricordato il quadro generale “assai ingarbugliato”

dell’amministrazione in oggetto, dovuto a ripetute intromissioni dell’escusso

nell’amministrazione, agli importanti lavori di ristrutturazione dell’immobile,

pure seguiti da quest’ultimo, e alla vendita di 28 dei 29 appartamenti del

fondo amministrato nel breve lasso di tempo di 1 ½ anno, essa ha sommariamente

preso posizione sulla ricapitolazione “pretesa risarcimento” di cui al punto 9

del ricorso. L’CO 1, il 23 agosto 2005, si è rimesso al giudizio di questa

Camera.

Considerandi

in diritto: 1. Vista

la cronologia dei fatti esposti sopra, occorre esaminare la tempestività del

ricorso.

1.1

Gli

escussi hanno interposto ricorso cautelativo contro il provvedimento del 9

febbraio 2004 solo il 12 marzo 2004. Essi affermano tuttavia di aver ritirato

l’invio solo il 2 marzo 2004, perché sarebbero stati in precedenza assenti dal

loro domicilio. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (cfr. SJ 2001

I 193 ss.), condivisa da questa Camera (cfr. CEF 5 ottobre 2001 [14.01.55], cons.

3.

), il termine di ricorso inizia in ogni caso a decorrere dal giorno della

scadenza del termine di giacenza postale di 7 giorni (cfr. n. 2.3.7b delle

condizioni generali della Posta), anche se è un giorno festivo,

indipendentemente dal tempo durante il quale l’invio è stato effettivamente

giacente negli uffici postali. Nel caso concreto, non è dato di sapere quando

il termine di giacenza ha cominciato a decorrere, ossia quando è avvenuto il (primo)

tentativo infruttuoso di consegna dell’atto. La questione può comunque rimanere

indecisa in base alla considerazione secondo cui l’CO 1 avrebbe effettivamente dovuto

notificare l’atto al patrocinatore degli escussi anziché a questi ultimi

personalmente. Il termine di ricorso ha pertanto cominciato a decorrere solo

dal momento in cui l’avv. RA 1 ha avuto conoscenza dell’atto impugnato (cfr.

CEF 22 agosto 2005 [15.05.7], c. 1), ossia al più presto il 2 marzo 2005,

giorno in cui gli escussi hanno ritirato l’invio raccomandato. Di conseguenza,

il ricorso, inoltrato il 12 marzo 2004, è tempestivo.

Poiché il provvedimento 9 febbraio 2004 è effettivamente giunto

nelle mani dell’avv. RA 1 (che ne ha allegato una copia al ricorso), la

notifica risulta valida e si giustifica quindi la reiezione della conclusione

“A/1.1”.

1.2

L’atto

denominato “motivazione e conclusioni” del ricorso presentato il 12 marzo 2004

è stato inoltrato il 21 febbraio 2005, ossia nel termine impartito dall’Ufficio

con il suo provvedimento 10 febbraio 2005. Questo atto complementare deve pertanto

essere considerato tempestivo in virtù del principio della buona fede nelle

relazioni tra autorità e cittadini, a prescindere dal fatto che, dal profilo

della procedura, l’Ufficio avrebbe immediatamente dovuto mettere la

documentazione contabile a disposizione dei ricorrenti e ridepositare lo stato

di riparto con un unico provvedimento di riconsiderazione della decisione

impugnata (art. 17 cpv. 4 LEF).

2.

Sul

ricorso del 12 marzo 2004

2.1

conclusioni “A/1.2” e “B” di cui al (primo) atto ricorsuale sono ora prive di

oggetto. L’Ufficio vi ha infatti dato seguito, concedendo ai ricorrenti un

termine di fatto ben superiore a quello richiesto per l’esame della

documentazione (tra 20 e 30 giorni) e per la motivazione del gravame (10

giorni) (cfr. supra ad L). In ogni caso, i ricorrenti hanno rinunciato a

contestare la reiezione della loro domanda tendente alla proroga di

quest’ultimo termine (cfr. atto ricorsuale del 21 febbraio 2005 ad 2 “in

ordine”). Visto l’esito del ricorso, non vi è poi necessità di concedere la

facoltà che essi hanno chiesto di ulteriormente precisare la loro posizione nel

seguito della causa.

2.2

Per

quanto concerne le censure riferite alla violazione degli art. 20 e 21 RFF –

dalle quali i ricorrenti non hanno peraltro dedotto nessuna conseguenza – si

può rinviare al considerando 3.1c.

3.

Sulle

“motivazione e conclusioni” del 21 febbraio 2005

3.1

ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF all’Autorità di vigilanza cantonale ha per

oggetto non l’accertamento con giudizio di merito di un diritto materiale posto

a fondamento di un’esecuzione forzata, bensì il provvedimento di un organo

amministrativo. Il ricorso LEF è un istituto di natura amministrativa, il cui

scopo è quello di controllare la legalità e la proporzionalità di una misura

esecutiva (Cometta, Kommentar zum

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basilea/Ginevra/Monaco 1998 [di

seguito: BAKO], n. 1 ss. ad art. 17; Cometta,

Commentario alla LPR, Lugano 1998 [di seguito: Commentario], n. 3.c ad parte

generale, p. 14 s.).

a) In

particolare, il ricorso deve servire al conseguimento di un fine pratico di

procedura esecutiva – non ottenibile in altro modo – e non alla semplice

constatazione di un errato comportamento dell’organo di esecuzione forzata in

vista di una successiva azione di responsabilità giusta l’art. 5 LEF (cfr. Cometta, Commentario, p. 15 ad d; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.

I, Losanna 1999, n. 65 ad art. 17, con rif.).

b) In

concreto, la conclusione n. 1.3 dell’atto ricorsuale 21 febbraio 2005 è

pertanto irricevibile, perché non tende al conseguimento di un fine pratico di

procedura esecutiva. Di conseguenza, non è necessario esaminare le censure

relative all’asserita scorretta tenuta della contabilità da parte di PI 1, se

non nella limitata misura in cui si riferiscono a poste (cfr. pto II/A/10.2 del

ricorso) che sono state prese in considerazione per calcolare l’importo del

maggior riparto richiesto dai ricorrenti nella conclusione n. 1.1 (cfr. infra

ad cons. 3).

c) Sia

nel primo che nel secondo atto ricorsuale, i ricorrenti rimproverano all’CO 1

di non aver depositato un conto speciale delle spese di amministrazione ai

sensi dell’art. 20 RFF né un conto corrente particolareggiato degli incassi e

delle spese giusta l’art. 21 cpv. 1 RFF. Tuttavia, essi non deducono da queste

censure nessuna conseguenza concreta di diritto esecutivo. Infatti, non

chiedono – come sarebbe invece stato logico – che la decisione di riparto sia

annullata e nuovamente emessa sulla base di una documentazione conforme alle

prescrizioni di legge, ma pretendono che sia versato loro un importo di riparto

supplementare complessivo di fr. 69'774,70 (fr. 38'114.-- + 31'660,70, cfr.

conclusioni n. 1.1 e 1.2). In tal modo però, essi dimostrano di non aver patito

alcun danno dall’asserita violazione delle esigenze formali poste agli art. 20

e 21 RFF, il cui scopo è unicamente di mettere le parti in condizione di poter

controllare il modo in cui è stato amministrato il fondo pignorato (o – come

nella fattispecie – oggetto di un’esecuzione in via di realizzazione del pegno,

cfr. art. 94 e 101 cpv. 1 RFF). La censura è pertanto irrilevante.

3.2

riparto supplementare di fr. 38'114.--, di cui alla conclusione n. 1.1 del

secondo atto ricorsuale, è composto dalle seguenti posizioni (cfr. pto

II/A/10.2):

fattura Nimis (pto II/A/2.3) fr. 1’375.--

rimborso

imposta preventiva (pto II/A/1+2) fr.

92,70

maggior

costi per appart. (ins. B) (pto II/A/5) fr. 25’000.--

perdita

pigione G__________ (pto II/A/6) fr. 11’646.30

Totale fr. 38’114.--

a) Occorre anzitutto determinare se gli importi chiesti dai ricorrenti

sono da considerare quali pretese di riparto – per le quali è aperta la via del

ricorso – o invece quali pretese di risarcimento danni – in merito ai quali non

è data la competenza di questa Camera (cfr. supra ad 3.1a). Poiché, secondo la

legge, la ripartizione verte sul ricavo effettivo della realizzazione o

dell’amministrazione del fondo oggetto dell’esecuzione forzata, il creditore –

rispettivamente il debitore qualora, come nella fattispecie, il procedente

abbia ritirato l’esecuzione – può esigere il versamento soltanto di quanto

effettivamente incassato dall’ufficio esecuzione (cfr. CEF 12 ottobre 2004

[15.04.138]) – oppure dal terzo che funge da suo ausiliario (cfr. art. 16 cpv.

3.

RFF) –, ma la sua pretesa, fondata sul diritto esecutivo, sussiste anche nel

caso in cui l’ufficio o il suo ausiliario abbia disposto in modo irregolare dell’incasso

totale o parziale e non sia più in grado di ricuperarlo (cfr. DTF 76 III 85,

cons. 3). In particolare, il creditore e il debitore sono legittimati a

contestare i pagamenti contabilizzati quali spese di amministrazione nel conto

corrente particolareggiato, segnatamente qualora invochino una violazione degli

art. 17 o 18 RFF, e l’autorità di vigilanza è competente per esaminare tale

censura (cfr. art. 21 cpv. 2 RFF; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 45 ad art. 102).

Nel caso concreto, è pertanto ricevibile la censura riferita al

fatto che PI 1 avrebbe in modo errato pagato il prezzo d’acquisto (di fr.

1'375.--) di una nuova lavastoviglie mentre sarebbe dovuto essere soluto dalla

nuova proprietaria dell’appartamento (pto II/A/2.3 del ricorso, p. 14). La

censura va però respinta, perché i ricorrenti non hanno sostanziato la loro tesi,

limitandosi a produrre la fattura relativa a detto acquisto (doc. 32 allegato

all’atto ricorsuale del 21 febbraio 2005). In mancanza del contratto di vendita

dell’appartamento è impossibile determinare se il prezzo della lavastoviglie

sarebbe dovuto essere assunto dalla nuova proprietaria. Comunque, fosse anche

stato il caso, il contratto di compravendita risulta essere stato concluso tra PI

1.

– per conto dei debitori – e la venditrice __________. Il pagamento della

fattura era pertanto corretto dal profilo giuridico. Poiché è stato posto fine

all’incarico di PI 1, la questione dell’esercizio di un’eventuale pretesa

contro la nuova proprietaria (che d’altronde non sembra rientrare nel quadro

del mandato affidato alla fiduciaria, trattandosi – se esiste – di una pretesa

connessa al contratto di vendita e non al contratto di locazione) esula dalla

presente procedura ricorsuale (cfr. infra cons. 3.2/b).

b) Le

altre censure riguardano importi che PI 1 avrebbe colpevolmente omesso

d’incassare (imposta preventiva; messa a carico dei precedenti conduttori dei

costi di riattamento degli appartamenti venduti; mancato incasso delle pigioni

dovute dal locatario G__________). Non sono pertanto attinenti alla questione

del riparto del ricavo della gestione coatta (che – si ricorda – concerne solo gli

incassi effettivi). Tuttavia, l’omissione di adottare le misure di gestione

(conservativa) di cui all’art. 94 RFF può dar luogo a un ricorso per denegata

giustizia all’autorità di vigilanza, fintanto però che l’esecuzione è in corso

e che le condizioni di applicazione dell’art. 94 RFF sono riunite. Orbene, nel

caso in esame, l’esecuzione è stata ritirata il 23 gennaio 2004. Non sta più

quindi nel potere di questa Camera di ordinare all’Ufficio o al suo ausiliario

l’adozione di provvedimenti di gestione, data l’inapplicabilità dell’art. 94

RFF. Rimane riservata la facoltà di chiedere con un’azione fondata sull’art. 5

LEF il risarcimento di eventuali danni derivanti da omissioni illecite attribuibili

a PI 1.

3.3

Nella conclusione n° 1.2 del ricorso, RI 1 e RI 2 chiedono che l’CO

1.

sia condannato a rifondere loro l’importo di fr. 31'660,70, pari al 75%

dell’onorario versato alla PI 1, “a cagione del negligente e lacunoso

svolgimento del mandato da parte di quest’ultima e della principale

responsabilità dell’CO 1 che ha violato i suoi doveri di oculata scelta del

terzo amministratore, e non ha ottemperato in alcun modo agli obblighi di

istruzione e di controllo” (ad 10.1, p. 19).

a) Giusta

l’art. 20 cpv. 2 RFF, il “risarcimento”

spettante ad un terzo per l'amministrazione e la cultura del fondo (art. 16

cpv. 3) è, in caso di contestazione, stabilito dalle autorità cantonali di

vigilanza. Non vi sono motivi per cui questa norma non si applichi per analogia

anche alla rimunerazione del terzo incaricato della gestione prescritta

all’art. 94 RFF. La censura in esame è pertanto ricevibile.

b) In virtù dell’art. 27

cpv. 1 OTLEF, la tassa per l’amministrazione di fondi, compresa la conclusione

di contratti di locazione o d'affitto, la tenuta dei libri e la contabilità, è

del 5 per cento delle pigioni o dei fitti riscossi o da riscuotere durante

l'amministrazione, anche se essa viene svolta sulla base dell’art. 94 RFF (cfr.

Bernheim/Känzig, Basler Kommentar

zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 35 ad art. 152).

c) In concreto, il totale dei ricavi per gli anni 2002 e 2003 ammonta a

fr. 513'534,15 secondo i conti economici di PI 1 (fr. 405'866,45 [doc. 2] + fr.

107'667,70 [doc. 22]), ma a soli fr. 476'946,35 (fr. 394'852,75 [doc. 1] + fr.

82'093,60 [doc. 21]) secondo i conti economici allestiti dalla fiduciaria __________

su incarico dei ricorrenti. Nelle sue osservazioni del 23 agosto 2005, PI 1 ha

rinunciato a determinarsi sui punti da 1 a 2.3 del ricorso (nei quali i

ricorrenti asseriscono in particolare l’esistenza di errori nell’indicazione dei

ricavi dell’amministrazione, cfr. ad II/A/1.3, p. 7, e ad II/A/2.3, p. 14),

allegando l’impossibilità di verificare i dati della controparte, in quanto non

sarebbe stata in possesso della documentazione necessaria. In realtà, in

seguito all’intervento di questa Camera del 2 giugno 2005, l’intero incarto è

stato messo a sua disposizione presso l’CO 1 almeno dal 22 giugno 2005 (cfr.

domanda di proroga del termine di osservazioni di stessa data, in cui PI 1,

contrariamente a quanto avvenuto in un precedente scritto del 20 maggio 2005, non

adduce più quale giustificazione l’assenza di documentazione) e in ogni caso la

fiduciaria l’ha effettivamente ritirata il 28 luglio 2005 (cfr. ricevuta di

stessa data). Così che, tenuto conto della concessione di un’ulteriore proroga

fino al 25 agosto 2005, ha beneficiato per l’allestimento delle proprie

osservazioni di un lasso di tempo ben superiore al termine legale di 10 giorni

di cui all’art. 9 cpv. 5 LPR. In queste condizioni, la Camera ritiene che

l’importo totale dei ricavi per gli anni 2002 e 2003 allegato dai ricorrenti, ossia

fr. 476'946,35, non è stato contestato e deve pertanto servire da fondamento

per il calcolo dell’onorario che PI 1 può legittimamente pretendere. Esso va

pertanto fissato in fr. 23'847,30 (5% di fr. 476'946,35), ritenuto che la

fiduciaria non ha chiesto né giustificato un aumento della sua retribuzione

percentuale ai sensi dell’art. 27 cpv. 4 OTLEF. Visto che il tasso del 5% si

applica anche alle pigioni da riscuotere, a tale importo deve essere aggiunto

l’onorario su quanto rimane da incassare dal locatario G__________, ossia fr.

582,30 (5% di fr. 11'646,30, cfr. pto II/A/6, p. 16 del ricorso). Di

conseguenza, l’onorario totale ammonta a fr. 24'429,60 (fr. 23'847,30 + fr.

582,30). La differenza con quanto prelevato a questo titolo da PI 1 (fr.

42'214,25, cfr. pto II/A/7 del ricorso, p. 17, cifra non contestata in sede di

osservazioni), ossia fr. 17'784,65 (fr. 42'214,25 ./. fr. 24'429,60), deve

essere restituita ai ricorrenti.

d) La

riduzione dell’onorario di PI 1 così come stabilita al considerando precedente

(pari a fr. 17'784,65) risulta inferiore a quella richiesta dai ricorrenti (di

fr. 31'660,70). Essi non indicano però la base legale della loro pretesa.

Sembrano fondarsi sulla giurisprudenza in materia di mandato oneroso, secondo

cui l’onorario dovuto al mandatario può, a seconda dei casi, essere ridotta o

soppressa in caso di carente esecuzione del mandato (cfr. DTF 124 III 423 ss.).

In realtà, a prescindere dalla questione di sapere se il rapporto tra l’ufficio

di esecuzione e il terzo incaricato dell’amministrazione del fondo sia da

qualificare quale mandato ai sensi degli art. 394 ss. CO, le parti dell’esecuzione

non possono comunque dedurre pretese da questo rapporto giuridico, al quale non

partecipano. Esse possono far valere diritti solo contro l’Ufficio, fondandosi

sulle norme di diritto esecutivo che reggono l’amministrazione dei fondi

oggetto dell’esecuzione forzata. Per quanto concerne la rimunerazione dei terzi

incaricati della gestione, risulta dagli art. 1 e 27 OTLEF, nonché dall’art. 20

cpv. 2 RFF, che essa è esaurientemente determinata dal diritto federale.

Orbene, l’art. 27 OTLEF non prevede nessuna riduzione dell’onorario in caso

d’inadempienza dell’incarico di gestione. Rimane salva la facoltà per le parti

di chiedere il risarcimento di eventuali danni causati illecitamente dal terzo

(cfr. art. 5 LEF e 16 cpv. 3 RFF).

4.

Nella

misura in cui è ricevibile, il ricorso va pertanto parzialmente accolto.

Non si

preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2

lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

richiamati gli art. 5, 17, 20a, 157 LEF, 16, 20,

21, 94 RFF, 27, 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1.

Nella

misura in cui è ricevibile, il ricorso 12 marzo 2004/21 febbraio 2005 di RI 1 e

RI 2, __________, è parzialmente accolto.

1.1

conseguenza, la decisione 9 febbraio 2004 di riparto dell’eccedenza degli affitti

incassati nelle esecuzioni n° __________ è riformata nel senso che il riparto

da versare a RI 2 e RI 1 è determinato in fr. 25'122,25 invece di fr. 7'337,60.

1.2

fatto ordine all’CO 1 di versare a RI 2 e RI 1 la differenza di cui al

Dispositivo

dispositivo n° 1.1, pari a fr. 17'784,65.

2. Non

si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Contro

questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni

e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente

Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità

dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione

a: – avv. RA 1, __________;

–

PI 1, __________.

Comunicazione

all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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