15.2005.78

seconda assemblea dei creditori. Diritto di ricorrere contro le deliberazioni del creditore la cui insinuazione è contestata dalla massa. Conferma "in blocco" della delegazione dei creditori. Motivi d

9 agosto 2005Italiano19 min

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Fatti

A. L’11 maggio 2004, il Pretore __________ ha decretato il fallimento

delle CO 1 e – il 4 giugno 2004 – ne ha ordinato la liquidazione in via

ordinaria.

B. Il

23 giugno 2004 si è tenuta la prima assemblea dei creditori, che in particolare

ha designato l’avv. PI 1 quale amministratore speciale e una delegazione dei

creditori composta dall’avv. __________ (presidente), avv. dott. PI 3, avv. PI

2, PI 5 e PI 4.

C. La

graduatoria è stata depositata il 22 aprile 2005. Sono stati iscritti pro

memoria i crediti tendenti al pagamento del salario per giornate di libero

e ore supplementari non rimunerate, insinuati da due dipendenti della fallita

con funzioni dirigenziali, fra i quali RI 1, con l’osservazione seguente: “Nonostante l’estensione (di cui all’art.

219 cpv. 5 LEF) del periodo di computo dei 6 mesi di cui all’art. 219 cpv. 4

prima classe lett. a LEF, il credito si riferisce ad un periodo antecedente di

oltre 6 mesi la concessione di una moratoria concordataria a favore della

fallita. Non si giustifica pertanto l’iscrizione del credito in 1a

classe, bensì unicamente in 3a classe. Il credito in esame è oggetto

di una azione giudiziaria presso la Pretura del Distretto di Leventina,

attualmente sospesa per intervenuto fallimento della datrice di lavoro. Come

sancito dall’art. 63 cpv. 1 RUF (RS 281.32) i crediti che formano oggetto di

una lite avviata prima della dichiarazione di fallimento devono essere iscritti

in graduatoria pro memoria. Ne consegue che ex art. 63 cpv. 2 RUF la decisione

se ammettere o meno la pretesa compete unicamente alla seconda assemblea dei

creditori, che potrà decidere sia l’ammissione in 3a classe del

credito, sia la continuazione della causa.”

D. Il

10 giugno 2005, la seconda assemblea dei creditori ha riconosciuto il credito di

RI 1, con 10 voti favorevoli, 1 contrario e 15 astensioni, rifiutando però la

sua collocazione in prima classe (con 12 voti contrari, 9 favorevoli e 5

astensioni) (cfr. deliberazione sulla trattanda di cui alla lettera “f” del

verbale della seconda assemblea), e ha confermato la delegazione dei creditori,

con 23 voti favorevoli e 3 astensioni (cfr. deliberazione sulla trattanda di

cui alla lettera “i”).

E. Con

reclamo (recte: ricorso), RI 1 ha impugnato queste due deliberazioni. Egli

sostiene che il quesito relativo alla collocazione del suo credito in terza

classe è stato sottoposto alla seconda assemblea dei creditori in modo irrito e

illegale poiché nella sua risposta di causa nella procedura di contestazione

della graduatoria la massa fallimentare avrebbe postulato il parziale accoglimento

della domanda con l’inserimento di parte del credito in prima classe e parte in

terza. L’assemblea non sarebbe pertanto stata legalmente abilitata a rivedere

quella parziale acquiescenza. Inoltre, il ricorrente contesta la riconferma

della delegazione dei creditori, ritenendo che tutti i suoi membri, tranne il

presidente, si trovino in un conflitto d’interessi tale da non permettere loro

un giudizio indipendente ed equanime per la salvaguardia degli interessi della

massa fallimentare. Rimprovera rispettivamente:

– all’avv. PI 2 di patrocinare la ditta E__________ in una causa

diretta contro la massa fallimentare;

– all’avv. PI 3 di aver patrocinato la fallita prima dell’apertura

del fallimento, segnatamente nella causa promossa dal ricorrente per il pagamento

di arretrati di salario;

– a PI 4 di aver gestito gli impianti della fallita durante due anni

su mandato della delegazione dei creditori e di essere figlio di __________ che

faceva parte del consiglio di amministrazione della fallita;

– a PI 5 di essere municipale del Comune di __________, ente che

aveva nel consiglio di amministrazione della fallita un altro municipale, __________,

e, seppur a titolo personale, il sindaco __________.

ricorrente critica inoltre il fatto che la conferma della delegazione dei

creditori sia avvenuta “in blocco” e non separatamente per ogni singolo

componente.

F. Con

ordinanza 16 giugno 2005, il presidente di questa Camera ha concesso al gravame

effetto sospensivo parziale limitatamente alla deliberazione sulla trattanda di

cui alla lettera “i” del verbale della seconda assemblea dei creditori del 10

giugno 2005 (“conferma della delegazione dei creditori”).

G. Sulle osservazioni dell’amministratore speciale e di alcuni

membri della delegazione dei creditori (PI 2, PI 3 e PI 4) si dirà, per quanto

necessario, nei considerandi seguenti.

Considerandi

in diritto:

1.

deliberazioni della seconda assemblea dei creditori (così come quelle delle

successive assemblee) possono essere impugnate con ricorso (art. 17 LEF)

all’autorità di vigilanza nel termine di 10 giorni – e non di 5 giorni come

previsto all’art. 239 cpv. 1 LEF per le deliberazioni della prima assemblea dei

creditori (cfr. Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 20 ad

art. 239 e n. 33 ad art. 253; Bürgi,

Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 13

ad art. 253).

Nel caso

concreto, l’assemblea dei creditori di cui sono contestate alcune deliberazioni

si è tenuta il 10 giugno 2005: il ricorso inoltrato il 13 giugno 2005 è

pertanto tempestivo.

2.

Poiché

la seconda assemblea dei creditori ordina “inappellabilmente” quanto richiede

la gestione del fallimento (art. 253 cpv. 2 LEF), le sue deliberazioni possono

di regola essere oggetto di ricorso soltanto per violazione della legge, abuso

o eccesso del potere di apprezzamento e denegata giustizia, la questione della

loro opportunità essendo sottratta all’esame dell’autorità di vigilanza (cfr.

DTF 109 III 87; Gilliéron, op.

cit., n. 19 ad art. 253; Bürgi,

op. cit., n. 11 ad art. 253).

3.

linea di massima sono legittimati a ricorrere tutti i creditori che avevano il

diritto di partecipare alla seconda assemblea, ossia tutti i creditori la cui

insinuazione non è stata oggetto di una decisione definitiva che ne escluda la

collocazione (art. 252 cpv. 1 LEF) – compresi quelli il cui credito è oggetto

di una contestazione della graduatoria o di una causa sospesa in virtù

dell’art. 207 LEF (DTF 90 III 88) –, i membri della delegazione dei creditori e

il fallito (cfr. Gilliéron, op.

cit., n. 127 ss. ad art. 253; Bürgi,

op. cit., n. 15 ad art. 253).

3.1

creditore, la cui pretesa è oggetto di una causa sospesa in virtù dell’art. 207

LEF (e quindi iscritta “pro memoria” nella graduatoria in virtù dell’art. 63

cpv. 1 RUF), è tuttavia escluso dalle deliberazioni relative alla decisione

vertente sulla continuazione del processo da parte della massa fallimentare o

sulla rinuncia a tale facoltà, con contestuale cessione (ai sensi dell’art. 260

LEF) ai singoli creditori (cfr. art. 63 cpv. 4 RUF). Non è pertanto legittimato

a ricorrere contro una simile deliberazione (DTF 90 III 88 s.; Gilliéron, op. cit., n. 27 ad art.

253).

3.2

Nel

caso concreto, è quindi esclusa, per un motivo analogo, la legittimazione del

ricorrente a contestare la deliberazione di cui alla lettera “f”, che colloca in

terza classe il credito da lui insinuato. Certo, tale deliberazione non verte

sulla continuazione di un processo promosso prima dell’apertura del fallimento

circa un credito poi iscritto “pro memoria” nella graduatoria, bensì

sulla continuazione di un processo di contestazione della graduatoria (art. 250

cpv. 1 LEF). Non è di conseguenza applicabile direttamente la giurisprudenza

citata al considerando precedente sull’assenza di legittimazione del creditore

la cui pretesa è oggetto del processo in corso, tanto più che l’amministrazione

del fallimento non pare necessitare di autorizzazione per rappresentare la

massa in una causa di contestazione della graduatoria (cfr. Alexander Brunner/Mark Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2.

ed., Berna 2002, p. 41), riservati comunque i diritti della delegazione dei

creditori e dei singoli creditori in caso di transazione (cfr. art. 66 RUF).

Un’applicazione analogica del principio espresso nella citata DTF 90 III 88 s.

al caso in esame appare però del tutto giustificata. La seconda assemblea dei

creditori è infatti “inappellabilmente” competente per ogni decisione circa la

gestione del fallimento (art. 253 cpv. 2 LEF), comprese quelle riferite alla

continuazione di processi promossi dalla massa o contro essa diretti (cfr. DTF

86.

III 128; Gilliéron, op. cit.,

n. 12 ad art. 253, ad tertio; Russenberger,

Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998,

n. 47 ad art. 237), sotto riserva delle competenze della

delegazione dei creditori per quanto concerne l’approvazione delle transazioni

concluse dall’amministrazione fallimentare (cfr. art. 237 cpv. 3 n. 3 LEF e 66

cpv. 3 RUF; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a ed., Zurigo

1997/1999, n. 16 ad art. 237). Qualora l’amministrazione del fallimento decida

di consultare l’assemblea in merito a tali processi, i creditori titolari della

pretesa litigiosa devono astenersi dal partecipare alla deliberazione,

conformemente al principio generale di cui all’art. 10 cpv. 1 n. 1 LEF, e

pertanto essi difettano della legittimazione per impugnare la decisione

dell’assemblea. Un’eccezione a questo principio è ipotizzabile solo qualora

l’assemblea decida di modificare una decisione definitivamente iscritta nella

graduatoria (cfr. DTF 107 III 136 ss.). Non è il caso nella fattispecie in

esame, perché la seconda assemblea dei creditori ha solo confermato una

decisione di collocazione che non è ancora diventata definitiva. È d’altronde

irrilevante il fatto di sapere se tale deliberazione sarà vincolante per il

giudice del merito o se invece essa non potrà rimettere in discussione una

transazione che eventualmente fosse già avvenuta con la regolare autorizzazione

della delegazione dei creditori. La questione va in effetti risolta nella

procedura giudiziaria di contestazione della graduatoria e il ricorrente non ha

nessun interesse degno di protezione a discuterla già in sede di ricorso, dato

che potrà far valere i suoi argomenti davanti al giudice civile.

4.

prescindere dall’irricevibilità del ricorso su questo punto, va evidenziato, a

titolo abbondanziale, come la censura ricorsuale andrebbe comunque respinta nel

merito. Essa appare infatti contraddittoria, siccome è proprio il patrocinatore

del ricorrente, durante l’assemblea del 10 giugno 2005, ad aver insistito,

contro il parere di alcuni creditori, per far deliberare l’assemblea sulla

collocazione del credito di RI 1 (cfr. verbale, p. 11-12), procedura che ora

egli ritiene irrita e illegale. D’altronde il ricorrente non ha dimostrato che

l’amministrazione del fallimento abbia effettivamente, con la risposta di causa

nella procedura di contestazione della graduatoria, incondizionatamente

postulato il parziale accoglimento della domanda. Come detto, la questione

andrà comunque risolta in sede di contestazione della graduatoria.

5.

Giusta

l’art. 253 cpv. 2 LEF, la seconda assemblea dei creditori delibera fra l’altro

sulla conferma dell’amministrazione ed eventualmente della delegazione dei

creditori.

5.1

L'autorità

di vigilanza, d'ufficio o su ricorso (art. 17 LEF), può intervenire nel caso in

cui siano state designate persone inadatte, suscettibili di avere o determinare

conflitti di interesse tali da nuocere ai diritti dei creditori (DTF 119 III

122.

cons. 4, 97 III 121, 86 III 121, 59 III 134 e 48 III 196 s.; CEF 15 ottobre

2001.

[15.01.253], cons. 4e; 4 gennaio 2000 [15.99.174/185/211], cons. 5e). Il

potere di cognizione dell'autorità cantonale di vigilanza, chiamata a statuire

sulla designazione e composizione della delegazione dei creditori, non è

limitato: essa non solo può ma anzi deve riesaminare la questione tanto dal

profilo della conformità al diritto esecutivo quanto sotto l'aspetto

dell'opportunità, sostituendo il proprio apprezzamento a quello dell'assemblea

dei creditori (DTF 119 III 122, cons. 4; CEF 15 ottobre 2001 [15.01.253], cons.

4f; 4 gennaio 2000 [15.99.174/185/211], cons. 5f). Questo principio, espresso

in merito a una delegazione designata dalla prima assemblea dei creditori, vale

anche per le nomine e le conferme decise dalla seconda assemblea, siccome il

carattere “inappellabile” delle decisioni di quest’ultima, come si evince dal

testo dell’art. 253 cpv. 2 LEF, non riguarda la designazione

dell’amministrazione né della delegazione dei creditori (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 16 ss. ad art.

253).

5.2

Dal

momento che compito principale della delegazione dei creditori è la tutela

degli interessi di tutti i creditori, appare indicato applicare le regole di

esclusione previste all’art. 10 LEF (Russenberger,

op. cit., n. 25 ad art. 237; CEF 15 ottobre 2001

[15.01.253], cons. 4c; CEF 4 gennaio 2000 [15.99.174/185/211], cons. 5c).

Occorre al proposito distinguere tra motivi d’incompatibilità relativa, che

hanno l’unico effetto di precludere a un membro della delegazione dei creditori

di partecipare alla discussione e alla deliberazione su questioni puntuali che

lo riguardano personalmente oppure come rappresentante o patrocinatore di un

creditore, e motivi d’incompatibilità assoluta, che escludono d’acchito ogni

partecipazione alla delegazione dei creditori, ove l’interessato tuteli,

secondo qualsivoglia modalità e funzioni, interessi del debitore e/o dei suoi

parenti o società del gruppo o comunque vicine al debitore e alla sua cerchia

familiare.

5.3

Nel

caso concreto, il ricorrente contesta la riconferma della delegazione dei

creditori per motivi che già gli erano noti al momento della prima assemblea

dei creditori. L’amministratore speciale intravede in tale comportamento un

agire contraddittorio, che non meriterebbe tutela (art. 2 cpv. 2 CC), siccome

il ricorso avrebbe l’evidente scopo ricattatorio di ottenere la sospensione

dell’asta degli impianti, che invece la seconda assemblea dei creditori ha

deciso debba avere luogo entro la prima settimana di settembre 2005. L’asserito

abuso di diritto non appare tuttavia così manifesto da proibire al ricorrente

l’esercizio di una facoltà – quella di ricorrere – che gli riconosce la legge

(cfr. art. 17 LEF). Non va infatti dimenticato che se il legislatore ha

previsto che la seconda assemblea dei creditori debba deliberare sulla conferma

della delegazione dei creditori (art. 253 cpv. 2 LEF), significa che ha

ritenuto che i creditori potessero, tra la prima e la seconda assemblea,

cambiare parere sull’idoneità dei membri della delegazione. Occorre di

conseguenza entrare nel merito delle censure sollevate dal ricorrente.

a) Per

quanto concerne la posizione dell’avv. PI 2, va evidenziato come il solo fatto

che essa rappresenti un creditore non sia motivo di esclusione assoluto, poiché

uno dei presupposti per far parte della delegazione dei creditori è proprio

quello di essere creditore o di rappresentare un creditore (cfr. Russenberger, op. cit., n. 28 ad art.

237). Non è poi determinante che il credito della ditta da lei patrocinata (E__________)

sia contestato né che la seconda assemblea dei creditori abbia deciso a

maggioranza di non ammetterlo in graduatoria (deliberazione sulla trattanda

“g”), perché tutti i creditori la cui pretesa non è stata definitivamente

rigettata – ciò che è il caso di E__________, siccome la causa giudiziaria è

ancora pendente – hanno il diritto di partecipare alla seconda assemblea (art.

252.

cpv. 1 LEF) e quindi fanno parte dei “membri” tra i quali possono essere

designati i delegati (cfr. art. 237 cpv. 3 LEF). L’esigenza formulata in

dottrina (cfr. Russenberger, op.

cit., loc. cit.) secondo cui la qualità di creditore del membro della

delegazione non dovrebbe essere dubbia non sembra quindi corrispondere al senso

della legge né alla giurisprudenza del Tribunale federale, che non vincola in

modo assoluto la capacità di essere membro della delegazione dei creditori alla

legittimazione quale creditore (cfr. DTF 51 III 225). Va da sé che,

conformemente all’art. 10 cpv. 1 n. 1 LEF (cfr. DTF 56 III 163, cons. 3; Peter, Basler Kommentar zum

SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 10; Gilliéron,

op. cit., n. 22 ad art. 10), l’avv. PI 2 dovrà astenersi dal partecipare ad

eventuali deliberazioni sul credito della sua patrocinata. Si tratta però di un

caso di incompatibilità relativa. Non sono invece dati motivi di

incompatibilità assoluta.

b) L’indipendenza

dell’avv. PI 3 viene messa in questione per il motivo che ha patrocinato la

fallita prima dell’apertura del fallimento segnatamente nella causa promossa

dal ricorrente per il pagamento di arretrati di salario. Il ricorrente non

asserisce però che l’avv. PI 3 abbia con la fallita legami di dipendenza (ai

sensi dell’art. 10 cpv. 1 n. 3 LEF) che ne compromettano l’autonomia, ricordato

che una delle caratteristiche del mandato tipico di patrocinio è appunto quella

dell’indipendenza dell’avvocato nei confronti del cliente. Non avendo il

ricorrente addotto alcun particolare indizio di subordinazione, non appare dato

un motivo di incompatibilità assoluta. Nella procedura fallimentare, l’avv. PI

3.

fa del resto valere interessi propri (ovvero l’incasso degli onorari

dovutigli dalla fallita per il patrocinio nelle cause avviate dal ricorrente, e

da altri) in contrapposizione con quelli della fallita, interessi che peraltro

collimano con quelli della maggioranza dei creditori, la quale risulta

interessata ad avere nella delegazione dei creditori una persona già cognita

delle cause promosse contro la massa prima del fallimento.

c) Il

ricorrente chiede pure l’esclusione di PI 5, per il fatto di essere municipale

del Comune di __________, ente pubblico che era rappresentato nel consiglio di

amministrazione della fallita da un altro municipale, __________, e, seppure a

titolo personale, dal sindaco __________. Dal registro di commercio non si

evince tuttavia che queste due persone rappresentassero (ai sensi dell’art. 707

cpv. 3 CO) il Comune di __________ nel consiglio di amministrazione della

fallita. D’altronde, il ricorrente non pretende che quel Comune sia un

azionista influente della fallita. Non si vedono pertanto motivi per ritenere

che PI 5 abbia un interesse proprio nella procedura fallimentare ai sensi

dell’art. 10 LEF, segnatamente tale da imporre la sua ricusazione. Certo, egli

dovrà attentamente valutare la propria posizione quando si tratterà di

deliberare sulla questione della responsabilità degli organi della fallita,

ricordato che la responsabilità dei membri di un consiglio di amministrazione

per il proprio operato è comunque personale anche quando rappresentano una

persona giuridica (cfr. Wernli,

Basler Kommentar zum OR, vol. II, 2. ed. Basilea/ Ginevra/Monaco 2002, n. 40

ss. ad art. 707).

d) Il

ricorrente ritiene che a PI 4 sia preclusa una posizione di indipendenza per il

fatto di aver gestito gli impianti della fallita durante due anni su mandato

della delegazione dei creditori e di essere figlio di __________, il quale

faceva parte del consiglio di amministrazione della fallita. Gli argomenti sono

rilevanti. Infatti, appaiono dati, in modo generale, sia il motivo d’esclusione

dell’art. 10 cpv. 1 n. 1 o 4 LEF (affari o interessi propri) sia quello

dell’art. 10 cpv. 1 n. 2 LEF (affari di parenti). È innegabile che PI 4, nella

sua qualità di amministratore unico della società che gestisce gli impianti

della fallita (__________), abbia un ovvio interesse personale al mantenimento

del loro funzionamento, soluzione che ha del resto strenuamente difeso durante

la seconda assemblea dei creditori (cfr. verbale, p. 5 ss.). Se è vero che le

sue competenze tecniche possono essere utili alla massa fallimentare, esse lo

possono essere anche senza che egli faccia parte della delegazione dei

creditori. Una separazione delle competenze gestionali e strategiche appare

infatti opportuna, tanto più che il padre di PI 4 è stato membro del consiglio

di amministrazione della fallita nonché (fino al giugno 2003) presidente del

consiglio di amministrazione della società __________ La conferma di PI 4 quale

membro della delegazione dei creditori va pertanto annullata. Gli organi della

massa fallimentare esamineranno l’opportunità di proporne o no la sostituzione

ai creditori, con il rilievo che la delegazione potrà nel frattempo validamente

deliberare nella sua composizione a quattro membri.

5.4

ricorrente ha anche chiesto l’annullamento della deliberazione di nomina della

delegazione dei creditori, considerando che la votazione non avrebbe dovuto

avvenire in blocco bensì separatamente per ogni candidato. La legge non

prescrive quali siano le modalità di designazione della delegazione dei

creditori. Esse devono essere definite dall’assemblea dei creditori.

Trattandosi di un problema d’opportunità, l’autorità di vigilanza può

intervenire solo in caso di modalità manifestamente abusive. Nel caso concreto,

si è decisa tacitamente una votazione in blocco conformemente a quanto previsto

dall’ordine del giorno. Neppure il rappresentante del ricorrente si è opposto,

prima della votazione, a siffatta modalità. È pertanto malvenuto a contestarla

solo in questa sede.

6.

ricorso va pertanto parzialmente accolto.

Non si

preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2

lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

richiamati gli art. 10, 17, 20a, 237, 252, 253

LEF; 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1.

ricorso 13 giugno 2005 di RI 1, __________, è parzialmente accolto.

1.1

conseguenza è annullata la deliberazione della seconda assemblea dei creditori

del 10 giugno 2005 sulla trattanda di cui alla lettera “i”, limitatamente alla

conferma di PI 4, __________, a membro della delegazione dei creditori.

2.

Non

si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Contro

questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni

e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della

scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in

conformità dell’art. 19 LEF.

4.

Intimazione

a: – avv. RA 1, __________;

–

avv. PI 2, Bellinzona;

–

avv.dott. PI 3, Bellinzona;

–

PI 4, __________;

–

PI 5, __________.

Comunicazione

all’avv. PI 1, __________, nella sua qualità di amministratore speciale.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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