15.2006.132

Garanzia bancaria prestata allo scopo di liberare i beni sequestrati. Successivo fallimento dell'escusso. Estinzione del sequestro. Trasferimento della garanzia a favore della massa. Eccezione di null

12 giugno 2007Italiano16 min

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Fatti

A. In base al decreto 11 ottobre 2000 del Pretore di __________,

emanato ad istanza di RI 1, nella sua qualità di liquidatore della società

semplice “__________”, nei confronti di PI 1 (in seguito PI 1), l’CO 1 ha

proceduto al sequestro dei mappali n. __________ e __________ RFD di __________,

degli averi della debitrice presso la RI 2, (in seguito “RI 2”) ed in

particolare del conto no __________, nonché delle pretese derivanti dal

contratto di locazione dello stabile Casa __________ di __________, pretese poi

stralciate dal verbale di sequestro in quanto cedute a RI 2 (CEF 3 luglio 2002

[14.02.26]).

B. Il

16 marzo 2001, l’CO 1, in virtù dell’art. 277 LEF, ha proceduto a liberare i

beni sequestrati contro il rilascio di una garanzia bancaria di RI 2, con cui

la banca si è impegnata irrevocabilmente a pagare all’Ufficio, a prima richiesta,

ogni somma fino ad un massimo di fr. 410'000.-- contro presentazione di “una

richiesta di pagamento indicante l’importo totale dovuto a dipendenza della

causa citata in ingresso e della sentenza giudiziaria relativa cresciuta in

giudicato, dalla quale risulti l’importo pignorabile, in virtù di una sentenza

definitiva nella procedura di convalida del sequestro n. __________, fatta

valere per titolo di atti illeciti, appropriazione indebita e/o responsabilità

contrattuale” (doc. F1 e F2 allegati al ricorso di RI 1).

C. Il 4

ottobre 2006, il Presidente del Tribunale __________, ha decretato il

fallimento di PI 1.

D. Il

16 novembre 2006, l’RA 2 ha chiesto all’CO 1 d’incassare (“auslösen”) la

garanzia bancaria e di trasmettergliene il capitale e gli interessi.

E. Il

21 novembre 2006, l’CO 1 ha emesso il seguente provvedimento:

“1. Per

effetto del decreto di fallimento 4.10.2006 del Bezirksgerichtspräsidium Plessur

- __________, a carico di PI 1 - __________, il sequestro no. __________ e le

relative esecuzioni no. __________-__________ vengono annullate ex art. 206

LEF.

2. La

garanzia bancaria no. __________ __________ del 4.4.2001 di fr. 410'000.--

emessa dalla RI 2, __________, è da considerare di spettanza della massa

fallimentare ex art. 199 LEF.

L’CO 1

provvederà di conseguenza a richiedere il relativo versamento all’istituto

bancario citato ed al suo trasferimento all’RA 2, __________.”

F. Con

ricorso del 1° dicembre 2006, RI 2 ha chiesto l’annullamento di questo

provvedimento, sostenendo che la garanzia da essa prestata non è un attivo

della società fallita – la quale del resto non ne è la beneficiaria bensì

l’ordinante; evidenzia inoltre come le condizioni elencate nella garanzia per

il pagamento non siano realizzate, siccome non è ancora stata pronunciata

nessuna sentenza di convalida del sequestro n. __________.

G. Il 4

dicembre 2006, pure il creditore sequestrante RI 1 è insorto contro il

provvedimento 21 novembre 2006 dell’CO 1, chiedendone l’annullamento e il

mantenimento sia della garanzia bancaria che del sequestro e delle esecuzioni

tendenti alla sua convalida. Il ricorrente sostiene che la dichiarazione di

fallimento sarebbe abusiva, essendo stata pronunciata su istanza di autofallimento

presentata dal liquidatore della società, avv. __________ K__________, il quale

avrebbe agito in un palese conflitto d’interessi, giacché si professa creditore

e azionista (ancorché, apparentemente, a titolo fiduciario) della società

fallita. D’altronde, il ricorrente pretende che PI 1 in realtà non si sarebbe

mai trovata in una situazione d’insolvenza ai sensi dell’art. 191 LEF. Il

fallimento sarebbe comunque nullo per il fatto che la dichiarazione

d’insolvenza non sarebbe stata formalizzata in una decisione dell’assemblea

generale constatata in un atto pubblico. Il ricorrente, allo stadio attuale

della procedura fallimentare, ritiene poi prematura la decisione di ordinare il

versamento della garanzia.

H. Delle

osservazioni 21 dicembre 2006 dell’RA 2, 9 gennaio 2007 dell’avv. PI 2 e 2

aprile 2007 dell’avv. dott. K__________ (inc. 15.06.132), rispettivamente delle

osservazioni 15 gennaio 2007 di RI 1 (inc. 15.07.1) e 8 gennaio 2007 dell’CO 1

(per entrambi gli incarti) si dirà, per quanto necessario ai fini del giudizio,

nei seguenti considerandi.

Considerandi

in diritto:

1.

Più

ricorsi formulati contro lo stesso provvedimento dell'organo d'esecuzione

forzata o contro una pluralità di atti esecutivi aventi il medesimo oggetto o

incentrati sostanzialmente sullo stesso complesso di fatti, possono essere

congiunti in virtù dei combinati art. 5 cpv. 1 LPR e 51 LPamm non solo quando

sviluppino allegazioni fattuali e in diritto del medesimo tenore, ma anche ove

formulino tesi divergenti.

1.1

giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle vertenze con una

sola sentenza, preso nell'ossequio del principio dell'economia processuale, ha

natura ordinatoria e può essere pronunciato d'ufficio: le cause congiunte

conservano comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi restano

separati e possono essere impugnati anche singolarmente (cfr., tra tante, CEF

16.

febbraio 1999 [15.98.225/231] cons. 1a; 4 gennaio 2000 [15.99.174/185/211],

cons. 1a; cfr. pure Cometta,

Commentario alla LPR, CFPG n. 3, Lugano 1998, n.

2.1.1

a ad art. 5, p. 96 s., ed i rif. in nota 6).

1.2

ricorsi 1° dicembre 2006 di RI 2 (inc. 15.07.1) e 4 dicembre 2006 di RI 1 (inc.

15.06

) sono entrambi riferiti allo stesso provvedimento 21 novembre 2006

dell’CO 1, di cui entrambi chiedono l’annullamento (ancorché il ricorso della

banca in realtà sembra vertere solo sul punto 2). Le due vertenze possono

pertanto essere congiunte per ragioni di economia processuale ed evase con una

sola sentenza.

2.

legittimazione di RI 2, ancorché contestata da RI 1, è evidente: il

provvedimento impugnato, almeno per quanto riguarda il dispositivo n. 2, è

infatti diretto contro la banca.

3.

Giusta

l’art. 206 cpv. 1 LEF, tutte le esecuzioni in corso contro il fallito cessano

di diritto, purché non siano già giunte allo stadio della realizzazione (cfr.

art. 199 LEF). La regola si applica anche ai sequestri (cfr. Wohlfart, Basler Kommentar zum SchKG,

vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 11 ad art. 206). L’art.

206.

LEF essendo imperativo, l’CO 1, anche se lo volesse, non potrebbe mantenere

in essere i procedimenti menzionati nel provvedimento impugnato (cfr. Romy, Commentaire

romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 7 ad art. 206).

3.1

RI 1

sostiene che il fallimento di PI 1 sia abusivo – e pertanto nullo –, sicché

l’art. 206 LEF non si applicherebbe nella fattispecie.

3.2

Gli

atti giuridici nulli – sia giudiziari che amministrativi – rimangono senza

effetti giuridici, di modo che ogni autorità deve d’ufficio e in ogni tempo

rilevarne la nullità e considerare l’atto nullo come non avvenuto (cfr. DTF 115

Ia 4, con rif.; Moor, Droit

administratif, vol. II, 2. ed., Berna 2002, n. 2.3.1.2, p. 306 ss.). In

particolare, le autorità di esecuzione forzata (uffici, autorità di vigilanza,

ecc.) non devono dare effetto a un decreto di apertura del fallimento nullo (cfr.

CEF 25 ottobre 2002 [15.02.122], cons. 2; Cometta,

op. cit., n. 6 ad art. 22; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 28-29 ad art. 173 e n. 34 ad

art. 174). L’eccezione di nullità sollevata da RI 1 va pertanto esaminata in

questa sede.

3.3

Giusta

l’art. 2 cpv. 2 CC, l’abuso manifesto di un diritto non è protetto dalla legge.

Tale principio si applica anche in materia esecutiva, ma va interpretato in

modo particolarmente restrittivo visto il limitato potere di cognizione

dell’ufficio di esecuzione (cfr. CEF 30 ottobre 2001 [15.01.275]); i fatti

costitutivi dell’asserito abuso di diritto devono essere comprovati (cfr. CEF

22.

aprile 2004 [14.04.001], c. 2, RtiD II-2004 726 ss n. 78c).

3.4

Già

per il fatto che non è un diritto, una sentenza non può essere abusiva ai sensi

dell’art. 2 cpv. 2 LEF; tutt’al più l’esercizio di un diritto accertato da una

sentenza potrebbe, in un caso concreto, rivelarsi abusivo (cfr. Honsell, Basler Kommentar zum ZGB, vol.

I, 2a ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 78 ad art. 2). Nella fattispecie in

esame, non è però l’avv. K__________, cui il ricorrente RI 1 rimprovera un

atteggiamento abusivo, a prevalersi della nullità del sequestro e delle

esecuzioni di convalida, bensì l’RA 2 a nome di tutti i creditori della

fallita. Certo, il ricorrente sostiene che essa non avrebbe altri creditori se

non lui stesso e l’avv. K__________. In realtà, dagli atti risulta che anche

l’avv. PI 2 ha insinuato nel fallimento un proprio asserito credito di fr.

70'195,35 (cfr. scritto 27/12/2006 allegato alle osservazioni 15 gennaio 2007

di RI 1; scritto 11 maggio 2007 dell’RA 2). Del resto, anche società senza

attività possono avere debiti (in particolare fiscali o di risarcimento).

3.5

In ogni caso, una sentenza che accerta l’esistenza di un diritto

invocato abusivamente non è nulla. La sanzione della nullità si applica infatti

solo alle decisioni affette da irregolarità particolarmente gravi (“estreme”) e

manifeste, che riguardano l’autorità giudicante (incompetenza funzionale, vizi

relativi alla composizione del tribunale, alcuni casi di esclusione) o la

procedura (mancata citazione o notifica della decisione) (cfr. Moor, Droit administratif, vol. II, 2.

ed., Berna 2002, n. 2.3.1.2 e segg., p. 306 e segg.); irregolarità materiali

non sono invece mai motivi di nullità della decisione, fatti salvi i casi in

cui l’atto da eseguire è assolutamente impossibile (Moor, op. cit., n. 2.3.2.6, p. 321 e seg.). È vero che la

giurisprudenza federale, secondo cui non sarebbe arbitrario non riconoscere ai

creditori la legittimazione per ricorrere contro il fallimento decretato – come

nella fattispecie (cfr. doc. G e K) – in virtù dell’art. 191 LEF (DTF

123.

III 402; contra però: Gilliéron,

op. cit., n. 55-65 ad art. 191), priva i creditori di ogni possibilità di

opporsi a fallimenti ottenuti abusivamente. Il problema sta

però nella norma dell’art. 174 cpv. 1 LEF, che apre la via del ricorso solo

alle “parti” (secondo il Tribunale federale) alla procedura di prima istanza e

non può quindi essere risolto con la scappatoia del giudizio di nullità, tanto

più se esso viene chiesto a un’autorità funzionalmente non competente per

emettere decreti di fallimento. A titolo aggiuntivo, va del resto rilevato come

il sequestro non avesse ancora conferito a RI 1 (contrariamente a quanto da lui

sostenuto) nessun privilegio: in effetti, il creditore sequestrante acquisisce

un diritto di prelazione sui beni sequestrati (rispettivamente sui beni di

sostituzione consegnati dall’escusso in virtù dell’art. 277 LEF) solo al

momento del pignoramento (cfr. art. 281 cpv. 3 LEF) ed esso comunque decade

qualora l’escusso venga dichiarato in fallimento prima della realizzazione dei

beni (art. 199 LEF).

3.6

conseguenza, va confermata la decisione dell’CO 1 di considerare estinti il sequestro n. __________ e le relative esecuzioni n. __________ e __________.

4.

Contrariamente

alla decisione di cui al dispositivo n. 1 del provvedimento impugnato, relativa

a procedimenti di competenza (diretta) dell’CO 1, la decisione di cui al

Dispositivo

dispositivo n. 2 è stata emessa in adempimento dell’incarico rogatoriale

formulato il 16 novembre 2006 dall’PI 1.

4.1. Orbene,

il ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF relativo a un provvedimento eseguito in

via rogatoriale ai sensi dell’art. 4 cpv. 2 LEF dev’essere presentato

all’autorità di vigilanza da cui dipende l’ufficio rogato solo qualora la

contestazione verta sul modo in cui il provvedimento è stato compiuto (purché

l’ufficio rogato disponesse al riguardo di un potere d’apprezzamento

indipendente), mentre se la censura si riferisce al fondamento stesso del

provvedimento o al principio della rogatoria il ricorso va inoltrato

all’autorità di vigilanza da cui dipende l’ufficio rogante (cfr. CEF 22 dicembre

2006 [15.06.125], cons. 1; Dallèves,

Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/ Monaco 2005, n. 8 ad art. 4; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs-

und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 30 ad § 6; Roth, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco

1998, n. 4 ad art. 4; F. Lorandi,

Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basilea/Ginevra/Monaco 2000,

n. 287 ad art. 17).

4.2. Nel caso di specie, nella

misura in cui i ricorrenti contestano il principio stesso dell’inclusione della

garanzia bancaria nella massa fallimentare, si potrebbe sostenere che i ricorsi

rientrano nella competenza dell’autorità di vigilanza grigionese. Secondo la

giurisprudenza e la dottrina, la questione deve tuttavia essere risolta dall’autorità

che esercita la vigilanza sull’ufficio di esecuzione (e non sull’ufficio dei

fallimenti) (DTF 74 III 43-44, cons. 2; Romy, Commentaire

romand de la LP, Basilea/Ginevra/ Monaco 2005, n. 7 ad art. 199; Handschin/Hunkeler, Basler Kommentar

zum SchKG, vol. I Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 ad art. 199, con rif.;

contra: Gilliéron, op. cit., n.

31 ad art. 199, che misconosce però che, nella sentenza citata, il Tribunale

federale si è limitato a confermare la competenza dell’autorità di vigilanza a

cui era sottoposto l’ufficio dei fallimenti per ordinare la restituzione

all’ufficio di esecuzione del provento di una realizzazione di sua competenza

erroneamente trasmesso all’ufficio dei fallimenti senza che l’ufficio di

esecuzione avesse emanato una decisione impugnabile). Del resto, indipendentemente

dalla validità della rogatoria dell’RA 2, l’CO 1 sarebbe comunque tenuto,

spontaneamente, a trasmettere all’ufficio dei fallimenti competenti i valori di

spettanza della fallita, in base all’art. 199 LEF.

4.3. La scrivente Camera è d’altronde

legittimata a pronunciarsi sull’esistenza e sulle modalità di esecuzione della

garanzia bancaria, dal momento che la stessa è stata emessa

nell’ambito di un’esecuzione di competenza dell’CO 1. In particolare, le compete

determinare se, come l’RA 2 ha esplicitamente ammesso nelle

sue osservazioni 21 dicembre 2006 (ad 4) e nel suo provvedimento 20 dicembre

2006 (allegato alle osservazioni quale doc. 8), la garanzia bancaria in

questione è decaduta al momento dell’apertura del fallimento, e, qualora la

risposta sia negativa, se sono riuniti i presupposti perché l’CO 1 possa

esigere dalla banca l’adempimento immediato dei suoi impegni.

4.4. A

questo riguardo, occorre ricordare che le garanzie di cui all’art. 277 LEF

garantiscono, a favore del creditore (rappresentato dall’ufficio di esecuzione),

l’obbligo dell’escusso di ripresentare gli oggetti posti sotto sequestro o di

sostituirli con altri di ugual valore in caso di pignoramento o di fallimento (cfr.

Gilliéron, op. cit., n. 28 ad

art. 277). Dalla funzione e dallo scopo della norma, si deduce che le garanzie

bancarie emesse in vista della liberazione dei beni sequestrati non decadono

per la semplice apertura del fallimento dell’escusso, bensì sussistono fintanto

che egli non ha riconsegnato i beni posti sotto sequestro all’ufficio di esecuzione

– il quale li deve poi trasmettere all’amministrazione del fallimento (art. 199

LEF).

Nel caso concreto, l’RA 2 (cfr. scritto 11 maggio 2007) ha

confermato che l’avv. PI 2, titolare dell’avere di circa fr. 416'941,95

depositato a suo nome – ma per conto della fallita – presso RI 2 a garanzia

dell’impegno assunto dalla banca nella garanzia bancaria (scritto 27 dicembre

2006 dell’avv. PI 2 allegato alle osservazioni 15 gennaio 2007 di RI 1), non

gli ha tuttora girato questo avere, siccome allega un diritto di compensazione

parziale con parcelle professionali rimaste insolute. La garanzia bancaria in

questione è quindi da considerare ancora in vigore. RI 2 non ne subisce

un’ingiusta lesione dei propri diritti, perché se la fallita, o l’avv. PI 2 per

essa, girasse l’avere bancario a favore dell’CO 1, la banca verrebbe liberata

dal suo impegno, mentre se non lo girasse, la banca dovrebbe sì dare seguito al

suo obbligo, ma RI 2 potrebbe esercitare il suo regresso sull’avere depositato

presso di essa, giacché esso sarebbe da considerare uscito dalla massa

fallimentare.

4.5. A

questo stadio della procedura, è tuttavia prematura la domanda dell’CO 1 tendente

all’incasso della garanzia: essa potrà essere formulata solo dopo che verrà

stabilito l’importo dell’avere bancario girato a favore dell’amministrazione

fallimentare, ossia solo dopo la risoluzione dell’azione di contestazione della

graduatoria promossa dall’avv. PI 2 contro la reiezione di parte dei suoi

crediti professionali posti in compensazione. Di conseguenza, non è nemmeno necessario,

per ora, stabilire se la banca può in buona fede fondarsi sul testo della

garanzia per rifiutare ogni pagamento all’Ufficio o se invece tale testo, che

non contempla l’ipotesi del fallimento di PI 1, sia da interpretare alla luce

dell’art. 277 LEF.

5. I

ricorsi vanno pertanto parzialmente accolti.

Non si

preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2

lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 4, 17, 20a, 22, 199, 206, 277

LEF, art. 2 CC, art. 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Le

procedure dipendenti dai ricorsi 1° dicembre 2006 di RI 2, __________ (inc.

15.07.1), e 4 dicembre 2006 di RI 1, __________ (ZH) (inc. 15.06.132), sono

congiunte.

2. Il

ricorso 1° dicembre 2006 di RI 2 è parzialmente accolto.

2.1. Di

conseguenza, il dispositivo n. 2 del provvedimento 21 novembre 2006 dell’CO 1 è

annullato.

3. Il

ricorso 4 dicembre 2006 di RI 1 è parzialmente accolto.

3.1. Di

conseguenza, il dispositivo n. 2 del provvedimento 21 novembre 2006 dell’CO 1 è

annullato.

4. Non

si prelevano spese né si assegnano indennità.

5. Intimazione

– RI 2, __________;

– avv. RA

1, __________;

– avv. PI

2, __________.

Comunicazione

–

Tribunale cantonale dei Grigioni, autorità di vigilanza in materia di

esecuzione e fallimenti, Coira (per conoscenza);

– RA 2, __________;

– CO

1, sede.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il

segretario

Contro la presente

decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione,

rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in

cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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