15.2007.125

Cessione ex art. 260 LEF di un credito del fallito e del diritto di resistere alla pretesa riconvenzionale fatta valere dal terzo debitore. Compensazione. Inammissibilità della cessione di una pretesa

29 febbraio 2008Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 6 giugno 2006, l’ing. RI 1 ha notificato nella procedura

fallimentare aperta contro PI 1 un credito di fr. 2'219'612.--. L’CO 1 l’ha

iscritto nella graduatoria pro memoria ai sensi dell’art. 63 RUF, poiché il

credito era oggetto di un’azione riconvenzionale che era ancora pendente presso

la Pretura __________ (inc. OA.1994.__________), al momento dell’apertura del

fallimento. La graduatoria è stata depositata dall’8 al 28 febbraio 2007 e, in

seguito all’insinuazione tardiva di crediti di prima e di terza classe, dal 26

aprile al 16 maggio 2007; ora è definitiva.

B. Con

circolare 18 ottobre 2007, l’CO 1 ha comunicato ai creditori che rinunciava a

far valere le pretese di responsabilità della massa contro gli organi della

fallita come pure il credito di fr. 955'385,70 vantato da quest’ultima – in via

principale – contro l’ing. RI 1 nella summenzionata causa. Nel contempo,

l’Ufficio ha preavvisato negativamente la continuazione di alcuni processi

promossi nei confronti della fallita prima dell’apertura del fallimento, tra

cui quello avviato (in via riconvenzionale) dall’ing. RI 1. Un termine è stato

impartito ai creditori per chiedere la cessione di queste pretese (giusta

l’art. 260 LEF).

C. Il 7

novembre 2007, l’ing. RI 1 ha chiesto la cessione delle pretese contro gli

organi della fallita e del credito di fr. 955'385,70 (diretto contro sé

stesso). Pure l’avv. RI 2 ha chiesto la cessione di tale credito.

D. Il

14 novembre 2007, l’ing. RI 1 ha chiesto, tra l’altro, la compensazione del

credito da lui insinuato con il credito vantato dalla massa nei suoi confronti.

E. Il

27 novembre 2007, l’Ufficio, accogliendo la richiesta dell’ing. RI 1, ha

ridotto l’importo da lui insinuato a fr. 1'264'226,30 (fr. 2'219'612 ./. fr. 955'385,70)

e ha chiesto alla Pretura __________ lo stralcio della causa e la cancellazione

dell’ipoteca legale provvisoria sul fondo mapp. n. __________ RFD __________ di

fr. 947'885,70.

F. Il

29 novembre 2007, l’Ufficio ha annullato quest’ultimo provvedimento e ha

comunicato alle parti di aver iscritto definitivamente il credito insinuato

dall’ing. RI 1 nella graduatoria per fr. 2'219'612.--, precisando di non

ammettere la compensazione con il credito di fr. 955'385,70, poiché alcuni

creditori ne avevano chiesto la cessione. L’ing. RI 1 è stato rinviato ad

eccepire la compensazione in sede pretorile.

Lo stesso

giorno, l’Ufficio, in virtù dell’art. 260 LEF, ha autorizzato i creditori avv. RI

2, PI 4 e PI 3 a continuare in luogo e vece della massa il processo contro

l’ing. RI 1 relativo al credito di fr. 955'385,70 e ha ceduto le pretese contro

gli organi della fallita all’ing. RI 1 e a PI 2.

G. Il 5

dicembre 2007, l’Ufficio ha revocato le suddette cessioni e le ha sostituite

con cessioni di ugual tenore, salvo indicare anche l’ing. RI 1 quale

cessionario del credito di fr. 955'385,70 (diretto contro lui stesso).

H. Contro

il provvedimento del 29 novembre 2007 sono insorti sia l’ing. RI 1 (inc.

15.07.125) sia l’avv. RI 2 (inc. 15.07.126) e quest’ultimo ha impugnato anche

la decisione del 5 dicembre 2007.

L’ing. RI

1 contesta la decisione dell’Ufficio di non ammettere la compensazione,

rilevando come la stessa sia nell’interesse della massa, giacché è stata fatta

valere a concorrenza dell’intero importo di fr. 955'385,70 invece che per il

valore di stima di fr. 1.-- figurante nell’inventario. Il ricorrente sostiene

inoltre che in una procedura di liquidazione sommaria come quella in questione

spetta proprio all’ufficio dei fallimenti statuire sulle eccezioni di

compensazione, a maggior ragione nei casi in cui la massa ha rinunciato a far

valere un credito iscritto nell’inventario per un franco. Il fatto poi che il

credito di fr. 955'385,70 sia stato ceduto ad alcuni creditori non sarebbe

rilevante, perché la compensazione era stata eccepita in precedenza e per di

più per l’intero importo. Il ricorrente chiede pertanto il ripristino del

provvedimento del 27 novembre 2007 e l’annullamento delle cessioni del credito

di fr. 955'385,70.

Da parte

sua, l’avv. RI 2 contesta sia la decisione 29 novembre 2007 d’iscrivere

definitivamente nella graduatoria il credito insinuato dall’ing. RI 1 per fr.

2'219'612.-- sia la cessione della pretesa della massa di fr. 955'385,70

rilasciata il 5 dicembre 2007 a favore dello stesso ing. RI 1. L’avv. RI 2

sostiene che la propria domanda di cessione del credito di fr. 955'385,70

includeva implicitamente anche una richiesta di essere autorizzato a resistere

alla domanda riconvenzionale dell’ing. RI 1. In virtù dell’art. 63 cpv. 3 RUF,

il credito di fr. 2'219'612.-- non sarebbe quindi potuto essere iscritto

definitivamente nella graduatoria prima della conclusione della causa

giudiziaria. La cessione di una pretesa ai sensi dell’art. 260 LEF vieterebbe

d’altronde la sua estinzione per compensazione ai sensi dell’art. 213 LEF.

Infine, il ricorrente chiede di annullare la cessione del credito di fr.

955'385,70 a favore del suo debitore, ing. RI 1.

I. La

società PI 4, con osservazioni del 19 dicembre 2007, ha aderito al ricorso

dell’avv. RI 2, mentre l’ing. RI 1 vi si è opposto con allegato dell’11 gennaio

2008. L’CO 1 si è rimesso al giudizio della Camera in entrambe le procedure

ricorsuali.

Considerandi

in diritto:

1.

Più ricorsi – presentati tanto con atti separati quanto come atto

unico e con un solo petitum – formulati contro lo stesso provvedimento

dell'organo d'esecuzione forzata o contro una pluralità di atti esecutivi

aventi il medesimo oggetto o incentrati sostanzialmente sullo stesso complesso

di fatti, possono essere congiunti in virtù dei combinati art. 5 cpv. 1 LPR e

51.

LPamm non solo quando sviluppino allegazioni fattuali e in diritto del

medesimo tenore, ma anche ove formulino tesi divergenti.

1.1

giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle vertenze con una

sola sentenza, preso nell'ossequio del principio dell'economia processuale, ha

natura ordinatoria e può essere pronunciato d'ufficio: le cause congiunte

conservano comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi restano

separati e possono essere impugnati anche singolarmente (cfr., tra tante, CEF

16.

febbraio 1999 [15.98.225/231] cons. 1a; 4 gennaio 2000 [15.99.174/185/211],

cons. 1a; cfr. pure Cometta,

Commentario alla LPR, CFPG n. 3, Lugano 1998, n.

2.1.1

a ad art. 5, p. 96 s., ed i rif. in nota 6).

1.2

ricorsi 13 dicembre 2007 dell’ing. RI 1 (inc. n. 15.07.125) e 10 dicembre 2007 dell’avv.

RI 2 (inc. n. 15.07.126) sono, in parte, entrambi riferiti allo stesso provvedimento

(del 29 novembre 2007), e la decisione del 5 dicembre 2007, impugnata solo

dall’avv. RI 2, è incentrata sullo stesso complesso di fatti. Le due vertenze

possono pertanto essere congiunte per ragioni di economia processuale ed evase

con una sola sentenza.

2.

Nessuno

dei ricorrenti contesta la decisione 18 ottobre 2007 dell’CO 1 (rinuncia a far

valere le pretese di responsabilità contro gli organi della fallita e al

credito di fr. 955'385,70 contro l’ing. RI 1; rinuncia a continuare il processo

avviato da quest’ultimo in via riconvenzionale; offerta ai creditori della

facoltà di chiedere l’autorizzazione di esercitare ogni singola pretesa a nome

proprio e per conto della massa) Questa decisione è comunque conforme sia all’art.

260.

LEF (per quanto concerne le pretese inventariate quali attivi della massa),

sia all’art. 63 RUF (per quanto attiene alla pretesa insinuata dall’ing. RI 1)

ed è definitiva. Orbene, nel termine impartito dall’Ufficio, l’avv. RI 2, con

scritto 7 novembre 2007, ha chiesto la cessione unicamente del credito di fr.

955'385,70. Non si può considerare implicita una domanda tendente ad essere

autorizzato a continuare il processo anche in merito alla pretesa

riconvenzionale fatta valere dall’ing. RI 1, poiché formalmente la decisione 18

ottobre 2007 esigeva una richiesta esplicita pure per la seconda pretesa. Del

resto, le due pretese non sono materialmente inscindibili, nel senso che il

processo può benissimo continuare solo sulla questione dell’esistenza del

credito di fr. 955'385,70, mentre il credito insinuato dall’ing. RI 1 dev’essere

considerato definitivamente ammesso, come rettamente statuito dall’Ufficio. Il

ricorso dell’avv. RI 2 va pertanto respinto su questo punto.

3.

Per

l’art. 213 LEF, il creditore può in linea di principio compensare il suo credito

con quello del fallito verso di lui. La compensazione non ha tuttavia luogo,

quando un debitore del fallito diventi creditore di lui soltanto dopo la

dichiarazione di fallimento o quando un creditore del fallito diventa debitore

di lui o della massa solo dopo la dichiarazione di fallimento. La compensazione

può d’altronde essere impugnata quando un debitore del fallito, prima della

dichiarazione di fallimento, conoscendo l’insolvenza di lui, abbia acquistato

un credito verso il medesimo allo scopo di procurare mediante compensazione un

vantaggio a sé o ad altri in pregiudizio della massa (art. 214 LEF).

3.1

Nella

liquidazione in via sommaria, contrariamente a quanto vale nella liquidazione

ordinaria, spetta in linea di massima all’amministrazione del fallimento (e non

ai creditori) determinare il modo di realizzazione degli attivi della massa,

con i limiti di cui all’art. 256 cpv. 2 a 4 LEF (art. 231 cpv. 3 n. 2 LEF; CEF

22.

febbraio 2006 [15.05.141]), ma in entrambi i tipi di procedura ogni singolo

creditore ha comunque il diritto di contestare le insinuazioni degli altri

creditori (art. 250 LEF) e di ottenere l’autorizzazione di far valere a nome

proprio e per conto della massa le pretese alle quali l’amministrazione ha

rinunciato (art. 260 LEF; Berti, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n.

25.

ad art. 260, con rif.). Quest’ultima non può pregiudicare tali diritti con

le proprie decisioni, motivo per il quale, ad esempio, essa non può aderire a

una contestazione della graduatoria o ammettere una rivendicazione senza

riservare i diritti dei creditori (art. 66 cpv. 1 e 47 cpv. 1 RUF). L’amministrazione

del fallimento dovrebbe dunque evitare di statuire, con effetto vincolante per

i creditori, sull’eccezione di compensazione sollevata da un creditore del

fallito, poiché, sul piano dei passivi, tale eccezione implica un’ammissione

dell’esistenza del credito fatto valere contro il fallito e, sul piano degli

attivi, la compensazione equivale ad una rinuncia ad incassare il credito del

fallito (senza controprestazione qualora il diritto di compensare o il credito

vantato nei confronti del fallito dovesse successivamente essere contestato con

successo). D’altronde, la massa non ha in linea di principio mai interesse ad

eccepire o ad ammettere la compensazione, perché così determina l’estinzione

del credito del fallito nella misura dell’importo dell’insinuazione, mentre, in

assenza di compensazione, la massa potrebbe eventualmente incassare l’intero

credito del fallito e pagare al creditore solo una frazione del proprio credito

(ovvero il dividendo). Una compensazione sta pertanto nell’interesse della

massa soltanto in casi eccezionali, segnatamente quando sono scarse le

probabilità d’incassare un importo superiore al dividendo (vuoi per

l’insolvenza del creditore vuoi per le difficoltà a dimostrare l’esistenza del

credito del fallito). Perciò l’amministrazione del fallimento deve imporsi una

certa riserva nell’eccepire o nell’ammettere tale eccezione (DTF 71 III 185, cons. 2; 103 III 11, cons. 3a; 120 III 31, cons. 1b).

3.2

Qualora

un creditore invochi la compensazione insinuando solo il saldo della propria

pretesa (dopo deduzione dell’importo della pretesa del fallito),

l’amministrazione deve statuire solo sull’esistenza del credito insinuato, nei

limiti dell’importo fatto valere dal creditore, a prescindere dalla questione

della compensazione. Salvo dichiarazione esplicita (comunque impugnabile con

ricorso giusta l’art. 17 LEF), l’ammissione del credito nella graduatoria non

implica riconoscimento della compensazione (DTF 103 III 11 seg., cons. 3a).

Spetta infatti ai creditori, in occasione della seconda assemblea (art. 253

cpv. 2 LEF) o per mezzo di circolare (art. 255a e 231 cpv. 3 n. 1 LEF),

decidere se rinunciare o no a far valere la pretesa del fallito – a seconda che

essi ammettano o no la sua estinzione per compensazione; in via sussidiaria

tale decisione spetta ai singoli creditori: se intendono contestare la

compensazione, essi devono chiedere l’autorizzazione di far valere la pretesa

del fallito giusta l’art. 260 LEF. Una decisione definitiva sulla questione

della compensazione verrà poi presa dal giudice eventualmente chiamato a

statuire sull’esistenza e sull’importo della pretesa del fallito (DTF 71 III

185, cons. 2; CEF 16 gennaio 2007

[15.06.124], cons. 2, con la precisazione che i creditori non devono essere

chiamati a pronunciarsi direttamente sulla compensazione – ad ogni singolo

creditore dev’essere garantita la facoltà di contestare la graduatoria giusta

l’art. 250 LEF – bensì sul credito del fallito, DTF 103 III 11 cons. 3a).

3.3

Nella

fattispecie, non si può di conseguenza ritenere illegale o inopportuna la

decisione dell’Ufficio di non statuire sull’eccezione di compensazione

sollevata dall’ing. RI 1, rinviandolo a farla valere nel processo pendente

dinanzi alla Pretura di __________, e ciò anche se egli l’ha eccepita, prima delle cessioni, a concorrenza dell’intero

importo di fr. 955'385,70 – che quindi riconosce – invece che per il valore di

stima di fr. 1.-- figurante nell’inventario: si deve infatti garantire ai

creditori cessionari la facoltà di poter contestare la compensazione ai sensi

degli art. 213 o 214 LEF (art. 124 CO) o di invocare un’eventuale preclusione

processuale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Appendice 2000/2004, Lugano 2005, n. 53 ad art. 78 e nota 135). Il

ricorso dell’ing. RI 1 va pertanto respinto.

4.

Giusta

l’art. 260 LEF, ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle

pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori. La giurisprudenza federale

e la dottrina hanno tuttavia avuto modo di precisare che la cessione di pretese

a un cessionario che è lui stesso debitore dei diritti ceduti è inammissibile (DTF

113.

III 137, cons. 3b; 107 III 93 cons. 2; 54 III 211; Jaeger/Walder/Kull/

Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II,

4a ed., Zurigo 1997/1999, n. 5 ad art. 260; Berti,

op. cit., n. 30 ad art. 260; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 43 ad art.

260, con ulteriori rif.). In effetti, non è né giuridicamente né logicamente

concepibile che una persona promuova azione o esecuzione contro sé stessa. La

posizione in apparenza divergente di Jeanneret/Carron

(Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco

2005, n. 17 ad art. 260), secondo cui la questione

competerebbe esclusivamente al giudice chiamato a statuire sulla pretesa

ceduta, non considera la distinzione stabilita dal Tribunale federale tra i

casi in cui, come quello in esame, chi chiede la cessione è il debitore della

pretesa e quelli in cui invece il cessionario è una persona vicina al debitore

(ad es. un amministratore della fallita, cfr. DTF 107 III 93, cons. 2). Nella

seconda ipotesi, la cessione non è concettualmente esclusa, ma l’azione della

persona vicina al debitore può costituire un abuso di diritto, questione che

rientra nell’esclusiva competenza del giudice adito. Orbene, non v’è dubbio

nella fattispecie che la pretesa di fr. 955'385,70 sia diretta contro l’ing. RI

1: la cessione rilasciata a suo favore il 5 dicembre 2007 è pertanto

inammissibile e, in accoglimento parziale del ricorso interposto dall’avv. RI 2,

dev’essere annullata.

5.

Non

si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2

lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

richiamati gli art. 17, 20a, 138 e 140 LEF, art.

34.

e 36 RFF, art. 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1.

procedure dipendenti dai ricorsi 13 dicembre 2007 dell’ing. RI 1 (inc.

15.07

) e 10 dicembre 2007 dell’avv. RI 2 (inc. 15.07.126) sono congiunte.

2.

ricorso 13 dicembre 2007 dell’ing. RI 1, __________, è respinto.

3.

ricorso 10 dicembre 2007 dell’avv. RI 2, __________, è parzialmente accolto.

3.1

conseguenza, è annullata la decisione 5 dicembre 2007 dell’CO 1 con cui ha autorizzato

l’ing. RI 1 a continuare in luogo e vece della massa il processo promosso con petizione

del 23 dicembre 1993 nella causa n. __________ della Pretura di __________,

in merito al credito di fr. 955'385,70 vantato nei confronti dell’ing. RI 1.

4.

Non

si prelevano spese né si assegnano indennità.

5.

Intimazione

a: – avv. RA 1, __________;

–

avv. RI 2, __________;

–

PI 2, __________;

–

PI 3, __________;

–

PI 4, __________.

Comunicazione

all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il

segretario

Contro la presente

decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione,

rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in

cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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