15.2008.24

Rappresentanza processuale. Comminatoria di fallimento. Decisione di condanna e di rigetto dell'opposizione divenuti definitivi. Termine per chiedere la continuazione dell'esecuzione

6 giugno 2008Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con

PE n. __________ dell’CO 1 del 3/5 gennaio 2000 PI 1 procede controRI 1 per

l’incasso di fr. 130'132.00 oltre accessori.

Interposta tempestiva opposizione, la

procedente, con petizione del 2 marzo 2000, ha chiesto alla Pretura della

Giurisdizione di __________ la condanna dell’escussa al pagamento della somma

di fr. 130'132.00 oltre accessori e il rigetto definitivo dell’opposizione al

PE n. __________.

C. Con

sentenza 20 novembre 2006 il Pretore ha accolto la petizione e ha rigettato in

via definitiva l’opposizione al precetto. Il primo giudice ha pure respinto la

domanda riconvenzionale presentata il 29 maggio 2000 da RI 1 e chiedente che PI

1 venisse condannata a pagarle fr. 390'400.00 oltre accessori.

D. Contro

la decisione del Pretore l’escussa ha interposto appello alla seconda Camera

civile del Tribunale di appello (II CC), che con sentenza 7 gennaio 2008 ha parzialmente accolto l’appello limitatamente

però alla sola domanda riconvenzionale nel senso che PI 1 è stata condannata a

pagare a RI 1 l’importo di fr. 42'290.00 oltre accessori.

E. Il 13 febbraio

2008 PI 1 ha presentato la domanda di prosecuzione dell’esecuzione. Il 28

febbraio 2008 l’Ufficio ha quindi emesso la comminatoria di fallimento, notificata

all’escussa il giorno successivo.

F. Con tempestivo

ricorso 3 marzo 2008 RI 1 chiede di annullare la comminatoria di fallimento

perché la sentenza del 7 gennaio 2008 della seconda Camera civile del Tribunale di appello non sarebbe passata

in giudicato, atteso che essa il 12 febbraio 2008 ha interposto un ricorso in

materia civile al Tribunale federale tendente all’accoglimento integrale della

domanda riconvenzionale. A mente della ricorrente se fosse vero quanto

sostenuto nella sentenza del 7 gennaio 2008, ossia che lei nell’appello del 5

gennaio 2007 non ha espressamente contestato la mercede dovuta a PI 1 come determinata

dal giudice di prime cure, allora il relativo dispositivo sarebbe passato in

giudicato “con la sentenza di prime cure” e quindi il termine di un anno di cui

all’art. 88 cpv. 2 LEF sarebbe da lungo tempo trascorso.

G. Con osservazioni

del 14 marzo 2008 PI 1 chiede la reiezione del gravame, rilevando che agli atti

non vi è alcuna procura a favore dell’__________ RA 1, motivo per il quale, se

tale lacuna non venisse sanata, il ricorso dovrebbe essere respinto già in

ordine. A mente dell’osservante con l’emanazione della sentenza del 7 gennaio

2008 della seconda Camera civile del Tribunale di

appello, i dispositivi n. 1, 1.1, 1.2 e 1.3 della

sentenza del 20 novembre 2006 del Pretore di __________ sarebbero passati in

giudicato perché la ricorrente si è limitata a contestare dinnanzi al Tribunale

federale il dispositivo della sentenza d’appello relativo alla domanda

riconvenzionale. Per questo motivo l’esecuzione può essere proseguita con

l’emanazione della comminatoria di fallimento.

H. Delle

osservazioni 27 marzo 2007 dell’CO 1 si dirà, per quanto necessario, in

seguito.

Considerato:

Considerandi

1.

Per l'art. 15

LPR la rappresentanza processuale a ricorrere nell'ambito di una procedura di

esecuzione forzata è riconosciuta a chi detiene una rappresentanza legale, agli

avvocati ammessi al libero esercizio della professione nel Cantone e ai loro

praticanti, nonché ai fiduciari con l'autorizzazione cantonale. Nel caso di

specie l’__________ RA 1, avuta visione delle osservazioni di PI 1, il 28 marzo

2008.

ha trasmesso a questa Camera la procura con la quale RI 1 lo ha

autorizzato a presentare questo ricorso. Ne consegue che l’eccezione di carenza

di legittimazione del patrocinatore della ricorrente deve essere disattesa.

2.

Contro la

notifica della comminatoria di fallimento può essere formulato ricorso all'autorità

di vigilanza unicamente per ragioni formali (cfr. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz betreffend

Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1997/99,

n. 3 ad art. 160; Ottomann,

Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/

Ginevra/Monaco 1998, n. 6 ad art. 160; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 160), ad esempio

quando:

– l'escusso reputa

di non essere soggetto all'esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e 40

LEF);

– l'esecuzione è

riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);

– è pendente azione

di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio

dell'opposizione;

– la decisione (sommaria

o di merito) che rigetta l'opposizione non è ancora esecutiva;

– l'escusso sostiene che

la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d'esecuzione

incompetente territorialmente (DTF

118.

III 6; 96 III 33 cons. 2).

3.

Per

questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.

4.

RI 1allega ritualmente questioni di

forma, sostenendo che la sentenza del 7 gennaio 2008 della seconda Camera

civile del Tribunale di

appello non sarebbe passata in

giudicato e che, subordinatamente, il termine di un anno di cui all’art. 88

cpv. 2 LEF sarebbe decorso.

4.1

Con petizione del

2.

marzo 2000 PI 1 ha chiesto alla Pretura della Giurisdizione di __________ la

condanna dell’escussa al pagamento della somma di fr. 130'132.00 oltre

accessori e il rigetto definitivo del’opposi- zione al PE n. __________. Con

pronunciato 20 novembre 2006 il Pretore ha accolto la petizione, ha rigettato

in via definitiva l’opposizione al precetto e ha respinto una domanda

riconvenzionale presentata il 29 maggio 2000 da RI 1e chiedente che RA 1

venisse condannata a pagarle fr. 390'400.00 oltre accessori. Contro questa

decisione l’escussa ha interposto appello alla seconda Camera civile del Tribunale di appello chiedendo di respin-

gere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale. Con sentenza del 7

gennaio 2008 quest’ultima ha parzial-mente accolto l’appello limitatamente però

alla sola domanda riconvenzionale nel senso che Fasana Costantino Snc è stata

condannata a pagare a Ghitello SA l’importo di fr. 42'290.00 oltre accessori. Contro

questa sentenza, l’11 febbraio 2008 RI 1 ha presentato ricorso in materia

civile al Tribunale federale chiedendo che, invariati gli altri dispositivi, i

Dispositivo

dispositivi n. 2 e n. 2.1. della sentenza del 20 novembre 2006 del Pretore vengano

riformati nel senso che la domanda riconvenzionale sia accolta e la tassa di

giustizia, le spese e le ripetibili vengano poste a carico diPI 1. Nel ricorso

al Tribunale federale l’escussa ha omesso di impugnare i dispositivi n. 1., n.

1.1. e n. 1.2. della sentenza del 20 novembre 2006 del Pretore, così che sia la

decisione con la quale RI 1 è stata condannata a versare a PI 1 l’importo di

fr. 130'977.50 oltre interessi, sia il rigetto dell’opposizione al precetto n. __________

sono divenuti definitivi. Considerato che la prosecu- zione dell’esecuzione

presuppone che il precetto sia divenuto definitivo (rechtskräftig, cfr. Ottomann, op.

cit., n. 7 all’art. 159) e che in concreto tale condizione è soddisfatta,

corretto è stato l’operato dell’Ufficio, che ricevuta la domanda di

prosecuzione dell’esecuzione, ha emesso la comminatoria di fallimento.

4.2. Per l’ art. 88 cpv.

1 e 2 LEF se l’esecuzione non è stata sospesa in virtù di un’opposizione o di

una decisione giudiziale, trascorsi venti giorni dalla notificazione del

precetto il creditore può chiederne la continuazione. Questo diritto si

estingue decorso un anno dalla notificazione del precetto. Se è stata fatta

opposizione, il termine resta sospeso tra il giorno in cui è stata promossa

l’azione giudiziaria o amministrativa e la sua definizione, ciò che comprende

sia una procedura di rigetto dell'opposizione, sia una causa di merito (art.

79, rispettivamente 83 LEF), sia ancora una procedura di determinazione del

ritorno a miglior fortuna in base all'art. 265a LEF (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,

vol. I, n. 23 all’art. 88).

Nella

fattispecie, il PE è stato emesso il 3 gennaio 2000 ed è stato notificato il 5

gennaio 2000 all’escussa, la quale ha interposto opposizione. L’azione

giudiziaria è stata promossa con petizione del 2 marzo 2000. La sentenza della seconda

Camera civile del Tribunale di appello, con cui è stato respinto l’appello con

il quale l’escussa ha contestato la decisione pretorile sia laddove ha accolto

la petizione di PI 1 che laddove ha respinto la domanda riconvenzionale, è

stata emessa il 7 gennaio 2008 e intimata alle parti il 10 gennaio 2008.

Pertanto l’anno di validità del PE, che ha iniziato a decorrere il 5 gennaio

2000 (data della notifica), è rimasto sospeso dal 2 marzo 2000 (data in cui è

stata promossa l’azione giudiziaria) fino alla notifica della sentenza della seconda

Camera civile del Tribunale di appello, che al più presto può essere avvenuta l’

11 gennaio 2008. La domanda di proseguire l’esecuzione del 13 febbraio 2008 è

stata pertanto inoltrata entro lo spirare del termine di un anno.

5. Da quanto

precede discende che il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto. Non

si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità

(art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi;

richiamati gli art. 17, 38, 40, 43, 88 cpv. 1 e 2 LEF; 15 LPR; 61

cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF

pronuncia:

1. Il

ricorso è respinto.

2. Non

si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Intimazione:

__________ RA 1, __________;

__________ RA 2

Comunicazione

all’ CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il

segretario

Contro la presente

decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione,

rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in

cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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