15.2009.104

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28 dicembre 2009Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

A. Nella procedura di fallimento aperta il 20 febbraio 1998 contro PI 1,

l’amministrazione speciale ha depositato la graduatoria una prima volta dall’11

al 30 novembre 1998. I crediti insinuati da P__________, __________, e da B__________,

__________, vi sono stati ammessi in III classe per fr. 266'920,60,

rispettivamente per fr. 397'507,90 (cfr. n. 280 e 302). Il secondo aveva rivendicato

il beneficio della prima classe (doc. C).

B. Dal

12 al 31 agosto 2005, la graduatoria è stata depositata una seconda volta. I citati

crediti sono stati nuovamente iscritti in III classe per gli stessi importi

(cfr. doc. E, ad n. 280 e 302; non è dato di sapere da dove provenga il doc.

F).

C. Il

16 gennaio 2006, rispettivamente il 28 novembre 2007, il RI 1 (in seguito: il RI

1) ha comunicato all’amministrazione speciale l’avvenuta cessione in suo

favore dei menzionati crediti (doc. 10 e 11 allegati al doc. J).

D. Il 7

gennaio 2008, il ricorrente ha ricevuto copia del rapporto intermediario 30 novembre

2007 (doc. H), da cui avrebbe saputo del pagamento integrale della prima classe

e quindi del fatto che il suo credito non ne faceva parte.

E. Il

26 settembre 2008, il RI 1 ha preannunciato un’insinuazione tardiva (doc. I),

che ha formalmente inoltrato l’11 novembre 2008, con cui ha chiesto

l’iscrizione dei suoi crediti in prima classe. Parallelamente, ha promosso

azione di responsabilità contro lo Stato ai sensi dell’art. 5 LEF.

F. Il

12 gennaio 2009, il patrocinatore dell’amministrazione speciale, avv. PA 2, ha comunicato

di reputare le pretese del RI 1 e le insinuazioni tardive destituite di fondamento

(doc. L). Con scritto 17 febbraio 2009 (doc. M), il RI 1 ha chiesto

all’amministrazione speciale di rivedere la propria posizione e perlomeno di

emettere una decisione formale di rigetto. Il 18 febbraio, l’avv. PA 2 ha ribadito

la propria tesi (doc. N), riconoscendo però successivamente che le pretese in

questione beneficiano del privilegio di prima classe ma che le decisioni di

collocazione, ancorché errate, erano passate in giudicato (scritto del 27

febbraio 2009, doc. O). Il RI 1 ha ribadito l’evasione della sua richiesta con

scritti 11 marzo (doc. P), 15 giugno (doc. R) e 1° settembre 2009 (doc. S). Il

20 aprile 2009, l’avv. PA 2 aveva ritenuto inutile un ulteriore scambio di

corrispondenza sull’argomento, ciò che aveva ribadito il 25 giugno 2009,

precisando che la sua mandante non avrebbe dato seguito alla richiesta

d’insinuazione tardiva (doc. allegato al doc. T). Tale decisione è stata

ribadita il 7 settembre 2009 (doc. A).

G. Con

l’atto ricorsuale in esame, il RI 1 contesta quest’ultimo provvedimento, sostenendo

che l’amministrazione speciale non avrebbe adottato alcuna decisione valida

sulle sue insinuazioni, poiché non ha dato l’avviso previsto dall’art. 249 cpv.

3 LEF per i creditori che non sono stati collocati nel grado domandato e non ha

inserito nessuna menzione né nella prima né nella seconda graduatoria in merito

ai motivi alla base del rigetto. Non sarebbe possibile dedurre una decisione da

altre circostanze e comunque non sarebbe ammissibile una decisione tacita. Non

avendo avuto la possibilità di notare l’errore e di contestare la graduatoria,

il ricorrente avrebbe il diritto d’insinuare (nuovamente) i suoi crediti ai

sensi dell’art. 251 LEF. In un caso del tutto simile a quello in esame, la

Camera avrebbe del resto avuto modo di specificare che il titolare di un

credito per il quale l’amministrazione fallimentare ha omesso di emanare una

decisione sarebbe abilitato ad insinuarla nuovamente in virtù dell’art. 251

LEF.

H. Nelle

sue osservazioni, l’amministrazione speciale contesta la tempestività del ricorso,

allegando di aver sin dalla prima richiesta d’insinuazione tardiva dato avviso

al ricorrente di non darvi seguito e quindi di respingerla, e ciò con scritti

12 gennaio, 27 febbraio, 20 aprile, 25 giugno e 7 settembre 2009. L’amministrazione

formula inoltre dubbi in merito alla legittimazione ricorsuale del RI 1, in

quanto difetterebbe l’oggetto del ricorso giacché, contrariamente a quanto

allegato dal ricorrente, una decisione sarebbe stata presa e registrata nella

graduatoria per entrambe le sue pretese. Nel merito, l’amministrazione speciale

fa valere, in sostanza, che le irregolarità procedurali di cui è responsabile –

collocazione errata, carenza di avviso speciale di rigetto e di motivazione –

erano facilmente rilevabili dal ricorrente, con una semplice consultazione

delle graduatorie, il cui deposito gli era peraltro stato debitamente

comunicato, sicché l’omessa contestazione della graduatoria avrebbe sanato tali

difetti. In effetti, la graduatoria, ora passata in giudicato, non potrebbe più

ora essere rimessa in discussione, né con ricorso né tramite un’insinuazione

tardiva.

I. In

replica, il ricorrente contesta l’eccezione d’intempestività del ricorso

sollevata dall’amministrazione speciale, rilevando come gli scritti precedenti

a quello del 7 settembre 2009 non siano decisioni bensì asserzioni del

patrocinatore dell’amministrazione speciale, il quale non ha peraltro mai preso

posizione sulla richiesta di emanazione di una decisione formale, se non – appunto

– in occasione dello scritto del 7 settembre. Il ricorrente contesta anche

l’eccezione di carente legittimazione, poiché la via del ricorso LEF è aperta contro

ogni provvedimento adottato dall’organo di esecuzione o di fallimento. Per

quanto concerne i fatti allegati in sede di osservazioni, il RI 1 rileva come

la sua asserita passività sia dovuta al fatto di non essere stato in grado di

agire prima della comunicazione del rapporto 30 novembre 2007, in quanto

l’amministrazione non aveva comunicato nulla in merito alla collocazione dei

crediti, sicché esso poteva a buona ragione ritenere che gli stessi,

conformemente all’insinuazione e a quanto disposto dalle legge, fossero stati

rettamente collocati in prima classe. Nel merito, ribadisce quanto già sostenuto

in sede di ricorso.

L. In

duplica, l’amministrazione speciale ritiene tardiva la censura circa il fatto

che le decisioni precedenti a quella del 7 settembre 2009 non sarebbero state

emesse dall’amministrazione e la considera comunque abusiva, perché è stato lo

stesso ricorrente a chiedere un riscontro al legale dell’amministrazione. Per

il resto, ribadisce concetti già espressi in sede di osservazioni.

Considerandi

in diritto:

1.

Giusta

l’art. 17 cpv. 2 LEF, il ricorso dev'essere presentato entro dieci

giorni da quando il ricorrente ebbe notizia del provvedimento. Nel caso

concreto, il ricorrente identifica il provvedimento impugnato nello scritto 7

settembre 2009 del patrocinatore dell’amministrazione speciale, di modo che il

ricorso, inoltrato il 17 settembre 2009 è tempestivo, rispettivamente, in via

subordinata, chiede, nel caso in cui tale scritto non sia parificabile ad un

provvedimento impugnabile, che l’atto venga considerato quale ricorso per

denegata giustizia, il quale è proponibile in ogni tempo (art. 17 cpv. 3 LEF).

1.1

Solo i provvedimenti

emessi dall’organo di esecuzione forzata competente – in concreto

l’amministrazione speciale (art. 241 LEF) – sono impugnabili con ricorso ai

sensi dell’art. 17 LEF. È però ammessa l’impugnabilità dei provvedimenti emessi

da rappresentanti od organi subordinati (Hilfsorgane), purché fondati su

una valida delega di competenza (cfr. Franco Lorandi,

Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basilea/Ginevra/ Monaco 2000,

n. 67 ad art. 17). Nella fattispecie, l’avv. PA 2 ha agito sulla base di una

procura conferita dai membri dell’amministrazione speciale. In virtù del

principio dell’affidamento, si deve peraltro dedurre dalle precedenti richieste

del patrocinatore del ricorrente che avesse ammesso la legittimazione del

patrocinatore dell’amministrazione speciale a emettere la decisione 7 settembre

2009.

“a nome e per conto” della sua mandante (doc. A).

1.2

In merito

all’allegazione della resistente secondo cui la decisione in questione sarebbe

già stata presa con lo scritto 12 gennaio 2009 (doc. L) o con quelli successivi

(18, 27 febbraio e 20 aprile 2009, doc. N, O e Q), occorre

osservare come il tono di queste lettere e l’assenza di una chiara decisione –

qualificata come tale – di reiezione delle insinuazioni tardive nonché

dell’indicazione dei rimedi giuridici, dà più l’impressione di uno “scambio di

corrispondenza” tra avvocati (cfr. doc. Q) che dell’emissione di un

provvedimento impugnabile, non da ultimo perché l’avv. PA 2 non prende

esplicitamente posizione sulla richiesta esplicita di emissione di una

decisione formale di rigetto, già espressa nello scritto 17 febbraio 2009 (doc.

M, a pag. 4, terzultimo paragrafo) e ribadita negli scritti 11 marzo e 15

giugno 2009 (doc. P ad 3, risp. R a pag. 3). A scanso di equivoci va detto che

la censura formulata in sede di replica a questo proposito non può essere

considerata tardiva, visto che la questione della tempestività del ricorso –

per ovvi motivi – è stata sollevata la prima volta dalla resistente con le

osservazioni.

1.3

scritto 25 giugno 2009 (allegato al doc. T), in quanto risponde alle domande di

emissione di una decisione formale, stabilendo chiaramente che

l’amministrazione speciale non darà seguito alle richieste d’insinuazione

tardiva, costituisce un provvedimento ai sensi dell’art. 17 LEF, anche per i

motivi indicati al considerando 1.1. Sennonché non risulta dagli atti che il

ricorrente ne abbia avuto conoscenza prima di ricevere la decisione 7 settembre

2009.

L’amministrazione speciale non è infatti in grado di dimostrare la data

di ricezione dello scritto 25 giugno, siccome non l’ha spedita per raccomandata,

come invece prescrive l’art. 34 LEF – applicabile anche alle amministrazioni

speciali (Nordmann, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 3 ad art. 34) – proprio per evitare dubbi a questo proposito. Nello scritto 9

settembre 2009 (doc. T), il RI 1 si è limitato a chiedere una copia dello

scritto “menzionato nella sua ultima corrispondenza, di cui non trovo traccia

nel mio incarto”. Non se ne può dedurre che il ricorrente l’avesse ricevuto in

precedenza e lo stesso dichiara di averne avuto conoscenza solo il 10 settembre

(replica, a pag. 2). Poiché l’onere della prova della notifica grava sull’organo

di esecuzione forzata (ad es. Nordmann,

op. cit., n. 7 ad art. 34), il ricorso va pertanto considerato

tempestivo.

2.

Il ricorrente

è destinatario della decisione impugnata, che, se venisse riformata nel senso da

lui voluto, gli consentirebbe di partecipare in modo privilegiato al riparto.

Ha quindi un interesse evidente all’esito del ricorso e perciò è legittimato ad

inoltrarlo. Altra è la questione di sapere se le sue insinuazioni tardive sono

ammissibili nel caso concreto: è questione di merito e non di ricevibilità.

3.

Non

è contestato – e comunque risulta dagli atti – che i crediti insinuati da P__________,

__________, e da B__________, __________, sono stati iscritti in III classe per

fr. 266'920,60, rispettivamente per fr. 397'507,90 (cfr. n. 280 e 302), e ciò sia

nella prima che nella seconda graduatoria, senza però menzione del motivo per

il quale non è stata ammessa la collocazione in prima classe. Le graduatorie

sono state regolarmente depositate e i creditori ne sono stati avvisati.

Tuttavia, nessun avviso speciale ai sensi dell’art. 249 cpv. 3 LEF è stato

inviato agli allora titolari dei crediti in questione.

3.1

ricorrente sostiene che, in queste condizioni, l’amministrazione speciale non avrebbe

adottato alcuna decisione valida sulle sue insinuazioni. In realtà,

l’amministrazione speciale ha chiaramente collocato i crediti in questione in

III classe. Il confronto dell’identità dei creditori e degli importi indicati

nell’atto ricorsuale, sull’insinuazione (per quanto concerne la B__________e,

doc. C) e nelle graduatoria non lascia dubbi sul fatto che le posizioni n. 280

e 302 delle graduatorie corrispondano a dette insinuazioni, e del resto il

ricorrente non lo contesta seriamente. Il riferimento alla sentenza 16

settembre 2004 di questa Camera (inc. 15.04.62) non gli è di nessun soccorso,

perché riguardava una fattispecie diversa, in cui l’amministrazione del

fallimento aveva del tutto omesso di menzionare il credito insinuato nella

graduatoria, mentre nel caso in esame i crediti insinuati sono stati collocati

in terza classe (non si tratta pertanto di decisione tacita, perché il rigetto

del privilegio risultava chiaramente dall’iscrizione dei crediti in terza

classe). D’altronde, proprio questa iscrizione priva di fondamento la censura

ricorsuale secondo cui il RI 1 non avrebbe avuto la possibilità di notare

l’errore e di contestare la graduatoria.

3.2

L’art.

248.

LEF prescrive la menzione nella graduatoria dei crediti rigettati e

l’indicazione dei motivi del rigetto. La violazione di questa norma può

essere fatta valere con ricorso, ma non provoca la nullità della decisione

(cfr. DTF 38 I 228; Hierholzer, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 248; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III,

Losanna 2001, n. 9 ad art. 248; Jaques,

Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 4 ad art. 248, con

rif.). Nella fattispecie, l’amministrazione speciale ha violato questa norma,

non indicando in modo esplicito che non riconosceva il privilegio di prima

classe rivendicato né i motivi della propria decisione. Il ricorrente non

allega però di aver contestato tempestivamente le collocazioni in questione,

che sono pertanto diventate definitive malgrado il vizio formale di cui sono

affette.

3.3

L'art. 249 cpv. 3 LEF,

che prescrive l’invio di un avviso speciale ai creditori la cui pretesa non è

stata interamente ammessa, con l’indicazione dei motivi del rigetto, è una

disposizione d'ordine la cui violazione non pregiudica la validità della

graduatoria non tempestivamente impugnata (cfr. DTF 85 III 95, cons. 2; Hierholzer, n. 20

ad art. 249; Gilliéron, op. cit.,

n. 22 ad art. 249; Jaques, op.

cit., n. 10 ad art. 249). Di conseguenza, pure la violazione di questa

norma non ha impedito che le graduatorie passassero in giudicato anche per le

pretese del ricorrente.

3.4

Giurisprudenza

(DTF 115 II 73, cons. 1, con rif.) e dottrina (Hierholzer,

op. cit., n. 3 ad art. 251; Gilliéron,

op. cit., n. 11 ad art. 251; Jaques,

op. cit., n. 3 ad art. 251) ritengono che il creditore sia

autorizzato a (ri)produrre tardivamente un credito già insinuato in precedenza

solo qualora la nuova pretesa abbia un fondamento fattuale o giuridico diverso

dalla prima oppure qualora faccia valere fatti nuovi che non era in grado di

far valere prima. Il motivo di questa limitazione, non esplicitamente contemplata

all'art. 251 LEF, risulta essere quello di non permettere di rimettere in discussione

una decisione di collocazione definitiva (cfr. DTF 106 III 44, cons. 4; Gilliéron, op. cit.,

n. 11 ad art. 251; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a ed., Zurigo

1997/1999, n. 2 ad art. 251). In particolare, il creditore non può, con

un’insinuazione tardiva, rivendicare un privilegio che aveva omesso d’annunciare

in una precedente insinuazione (DTF 42 III 23-24; Jaques, op. cit., n. 5 ad art. 251). Ed è logico: se non

fosse così, egli potrebbe rimettere in discussione una decisione diventata

definitiva. In concreto, l’amministrazione speciale ha quindi giustamente

rifiutato di dare seguito alle richieste d’insinuazione tardiva presentate dal

ricorrente.

4.

ricorso va pertanto respinto.

Non si

preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2

lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 20a, 241, 244, 248, 249,

251.

LEF, 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1.

ricorso è respinto.

2.

Non

si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Intimazione

a: – avv. PA 1, __________;

–

avv. PA 2, __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il

segretario

Contro la presente

decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione,

rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in

cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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