15.2012.115

Opposizione al precetto esecutivo. Onere della prova. Dubbio a sfavore dell’escusso

11 gennaio 2013Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con precetto

esecutivo n. ______ del 23 agosto 2012 dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, PI

1 ha escusso RI 1 per l’incasso di fr. 28'564.80. Il precetto esecutivo è

stato notificato al debitore il 24 agosto successivo.

B. Il 19 settembre 2012 PI

1 ha chiesto la prosecuzione dell’esecuzione, allegando il menzionato precetto

esecutivo (esemplare per il creditore), munito dell’attestazione da parte

dell’Ufficio di esecuzione di Lugano che contro il medesimo non è stata

sollevata opposizione.

C. Contro la prosecuzione

dell’esecuzione RI 1 è insorto con ricorso del 25 ottobre 2012, asserendo di

avere interposto opposizione al precetto esecutivo in oggetto in occasione

della sua notifica presso l’Ufficio postale di ________. Esibitogli il

precetto, sempre stando al ricorrente, egli ha immediatamente comunicato in

modo chiaro, esplicito e inequivocabile che non intendeva ritirarlo e che era

sua ferma intenzione fare opposizione, in modo da procedere per vie legali.

L’impiegato postale compilò quindi il precetto e glielo consegnò, al che egli

chiese se tutto fosse a posto, ricevendo risposta positiva. In buona fede e

fidandosi delle rassicurazioni dell’impiegato postale, egli ha preso con sé il

precetto, nella convinzione che al medesimo fosse stata fatta opposizione, così

come da sua volontà e diritto. Il mese successivo, ha dipoi puntualizzato

l’escusso, egli ha avuto un colloquio con il suo avvocato, il quale gli disse

che per queste cose vi è un tempo di attesa di circa un mese. Non ricevendo

notizie al riguardo, ha quindi telefonato all’Ufficio di esecuzione di Lugano

per avere chiarimenti al riguardo, al che un’impiegata gli ha risposto che

nessuna opposizione era stata sollevata al relativo precetto esecutivo e che la

creditrice aveva quindi chiesto la prosecuzione dell’esecuzione, comunicazione

che lo ha colto di sorpresa, avendo egli - come spiegato - manifestato in modo

esplicito al funzionario postale la sua ferma volontà di opporsi alla procedura

esecutiva. Recatosi in seguito presso l’ufficio postale per chiarire la

fattispecie, egli non ha però potuto conferire con la persona che gli aveva

notificato il precetto esecutivo in quanto assente per vacanze. Rientrato in

sede, quest’ultimo gli ha spiegato che non ricordava più l’accaduto, invitandolo

comunque a presentare, dandosene il caso, reclamo presso la

Posta.

Il 12 novembre 2012 RI 1

ha scritto all’Ufficio di esecuzione di Lugano, asserendo di essersi prodigato

per reperire le generalità dell’impiegato dell’ufficio postale di Taverne -Torricella,

risultato poi essere tale ________ B______.

D. Con osservazioni del

26 novembre 2012 l’Ufficio di esecuzione di Lugano ha comunicato a questa

Camera di avere subito chiesto allo stesso Ufficio postale di comunicare il nominativo

del funzionario postale che aveva notificato il precetto esecutivo e se al

medesimo fosse stata interposta opposizione, senza però ottenere risposta.

Quanto all’esito del ricorso, l’ufficio si è rimesso al giudizio dell’Autorità

di vigilanza.

E. Con scritto del 12

dicembre 2012, la Posta Svizzera, tramite il suo servizio legale, ha comunicato

all’Ufficio di esecuzione di Lugano la presa di posizione del collaboratore che

il 24 agosto 2012 ha proceduto alla notifica del precetto esecutivo, segnalando

che questi ha confermato di non ricordare purtroppo alcun dettaglio relativo a

tale notifica, tenendo comunque a precisare “di avere adempiuto alle sue incombenze,

in particolare notificando correttamente il precetto esecutivo, come attestato dalla

sua firma sul documento stesso” e che era incombenza del debitore, in questo

caso di RI 1, fare opposizione per scritto oppure controllare che l’opposizione

orale fosse stata riportata per scritto.

considerato

Considerandi

1.

Per l’art. 74 cpv. 1

LEF se l’escusso intende fare opposizione deve dichiararlo verbalmente o per scritto

immediatamente a chi gli consegna il precetto o, entro dieci giorni dalla

notificazione del precetto, all’ufficio di esecuzione.

2.

L’opposizione al

precetto esecutivo non soggiace a particolari esigenze di forma, ritenuto che è

sufficiente che dalla dichiarazione dell’escusso risulti la sua volontà

d’interporre opposizione. L’onere della prova dell’avvenuta opposizione spetta

all’escusso (cfr. Bessenich,

Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a edizione, Basilea 2010, n. 27 ad art.

74; ruedin, Commentaire romand de la

LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 18 ad art. 74; Gilliéron, Commentaire de la

LP, vol. I, Losanna 199, n. 55 ad art. 74 e n. 20 ad art. 76).

3.

Nella fattispecie,

l’escusso ha fallito nell’onere probatorio che gli incombe. Per dimostrare

l’asserita opposizione al precetto esecutivo, egli si è limitato a fornire la

propria versione dei fatti, reiterando nel sostenere di avere chiaramente

indicato al funzionario postale che gli ha notificato il precetto esecutivo, la

propria ferma intenzione di interporre opposizione al precetto esecutivo e di

avere ricevuto rassicurazioni da parte di questi al momento della compilazione e

della consegna dello stesso atto esecutivo che tutto era in ordine. Tale suo

racconto, stando a quanto comunicato dalla Posta Svizzera all’Ufficio di esecuzione

di Lugano, non ha però trovato conferma nella presa di posizione dell’impiegato

postale di riferimento, che - come visto - non è stato in grado di ricordare

alcun dettaglio relativo alla notifica del precetto, ancorché tenendo comunque

a precisare di avere adempiuto alle sue incombenze, segnatamente notificando

correttamente il precetto esecutivo, come attestato dalla sua firma sul

documento, e rilevando che spettava comunque all’escusso controllare che l’opposizione

orale fosse stata riportata per iscritto. Orbene, dato che - come visto - non è

possibile stabilire cosa sia esattamente successo quel giorno, diventa per

finire decisivo il fatto che su entrambi gli esemplari del precetto esecutivo -

sia su quello destinato al creditore, sia su quello destinato al debitore - manca

la firma dell’impiegato postale nella casella “opposizione”. Infatti, il modulo

ufficiale, le cui indicazioni l’escusso è presunto consultare (DTF 119 III 11

consid. 4b; ruedin, op. cit. n. 7

ad art 74; CEF, sentenza del 19 agosto 2012 inc. 15.2012,53 consid. 3; cfr. quanto

indicato in calce al stesso precetto esecutivo), prevede esplicitamente che la

conformità dell’opposizione dev’essere certificata con la sua firma dall’agente

che procede alla notificazione, per evitare che possano poi sorgere

contestazioni in merito alla determinazione del momento in cui l’opposizione è

stata interposta, ritenuto che in un caso del genere il dubbio va interpretato

a scapito di chi sopporta l’onere della prova, quindi, a sfavore dell’escusso

(cfr. Bessenich, op. cit. n. 27 ad

art. 74; CEF, sentenza citata). Come rilevato, nessuna indicazione del genere

figura nella finca riservata all’opposizione al precetto esecutivo.

Del resto, la versione

dell’escusso non appare nemmeno convincente. Infatti, è improbabile che dopo

avere manifestato al funzionario postale la propria irriducibilità di fronte

alla avversaria pretesa e quindi la sua ferma intenzione di opporsi ad essa, al

punto da nemmeno volere ritirare il precetto esecutivo, l’escusso - persona apparentemente

scrupolosa nel tutelare i propri interessi, avendo pure appena conferito

mandato a un avvocato (v. ricorso, pag. 1 ) - abbia potuto accontentarsi di una

generica rassicurazione orale da parte della persona in causa in merito alla formalizzazione

della sua opposizione, senza richiedere una conferma scritta né prima né dopo.

Inoltre, si fosse egli realmente comportato come sostenuto nel ricorso, ossia

avesse perfino prospettato di non ritirare il precetto esecutivo in quanto visibilmente

contrariato per l’atteggiamento della creditrice, verosimilmente il funzionario

postale in questione si sarebbe ricordato, almeno per sommi capi, di tale circostanza.

Invece, come visto, egli non è stato in grado di fornire alcun utile elemento

ai fini della ricostruzione della fattispecie.

4.

Infine, non può

nemmeno entrare in considerazione, sulla questione in rassegna, l’applicazione del

principio “in dubio pro debitore”, che il Tribunale federale e la

dottrina hanno ammesso per la questione dell’interpretazione delle dichiarazioni

dell’escusso (cfr. DTF 124 III 379; gilliéron,

op. cit. n. 42 ad art. 74; ammon/walther,

Griundriss des Schulbetreibungs-und Konkursrechts, 8a edizione, Berna 2008, n.

26.

ad § 18; critico: Bessenich,

op. cit. n. 21 ad art. 74). Il principio “in dubio pro debitore” ha

infatti la sua ragione di essere in particolare in materia di interpretazione

della volontà dell’escusso (sulla quale non è però possibile esprimersi, non

sapendo cosa si siano detti i soggetti in occasione della notifica del precetto

esecutivo): ciò non può invece valere in tema di prova dell’avvenuta

opposizione in sé stessa, altrimenti vi sarebbe il rischio che l’istituto

dell’opposizione venga svuotato del suo significato, dal momento che l’escusso potrebbe

sempre rimediare alla sua negligenza, apponendo sul proprio esemplare del

precetto esecutivo una dichiarazione scritta di opposizione dopo la scadenza

del termine di 10 giorni e facendo poi valere mesi dopo dubbi sull’operato dell’agente

notificatore (CEF citata consid. 6 con richiami).

5.

Da quanto precede

discende che il ricorso si rivela infondato e va come tale va respinto. Non si

preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2

lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

Dispositivo

per questi motivi,

richiamati gli art. 17, 74 cpv. 1

LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF

pronuncia:

1. Il

ricorso è respinto.

2. Non

si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Notificazione

;

Comunicazione

all’Ufficio di esecuzione di Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso

in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10

(dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque)

giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata

pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.