Riparto del provento della vendita di oggetti vincolati al diritto di ritenzione del locatore in caso di fallimento dell'escusso aperto prima della presentazione della domanda di realizzazione nell'es

Incarto n.

Fatti

15.2012.122

Lugano

21 novembre 2012

CJ/fp/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente,

Walser e Bozzini

segretario:

Jaques

statuendo sul ricorso 15 novembre 2012 di

RI 1

patrocinata dall’avv. PA 1

contro

l’operato dell’Ufficio fallimenti di Lugano,

Viganello, e meglio contro l’iscrizione nell’in­ven­ta­rio del fallimento di

PI 1

dell’importo di fr. 40'935,35 incassato dall’Ufficio

esecuzione e fallimenti di Mendrisio nelle esecuzioni in realizzazione di pegno

n. __________6 e __________;

esaminati

atti e documenti;

ritenuto

in fatto e considerato in diritto:

che il 14

marzo 2012, l’UEF di Mendrisio, a richiesta di RI 1, ha eretto il verbale per

la formazione dell’inventario (n. 778’702) degli oggetti vincolati da un

diritto di ritenzione, intimando all’e­scus­sa e locatrice, PI 1, il versamento

all’uffi­cio d’esecuzione dell’incasso giornaliero derivante dalla vendita di

quanto inventariato (doc. C allegato al ricorso);

che il 26

marzo 2012, l’escutente RI 1 ha convalidato l’inventario con l’esecuzione in

via di realizzazione del pegno manuale n. __________ (doc. D) e il 16 aprile 2012

ha introdotto una seconda esecuzione in via di realizzazione del pegno manuale

n. __________, anch’essa indicata come tesa alla convalida dello stesso

inventario (doc. E);

che

l’opposizione interposta alla prima esecuzione è stata rigettata in via

provvisoria con decisione 3 maggio 2012 del Pretore aggiunto della

Giurisdizione di Mendrisio-Nord (doc. F), mentre quella interposta alla seconda

esecuzione è stata pure rigettata in via provvisoria dallo stesso giudice con

sentenza del 14 maggio 2012 (doc. G);

che nel

frattempo, l’escussa aveva versato sul conto dell’UEF di Mendrisio, con valuta

11 maggio 2012, la somma di fr. 40'935,35 incassata con la vendita dei beni

inventariati fino a quel momento (doc. H);

che il

fallimento dell’escussa è stato decretato il 18 maggio 2012 e l’avviso di

apertura del fallimento in procedura sommaria è stato pubblicato sul Foglio

ufficiale svizzero di commercio il 3 luglio 2012 (doc. I);

che con

decisione 30 ottobre 2012 (doc. A), l’amministrazione del fallimento – l’CO 1 –

ha respinto la domanda di rivendicazione del suddetto importo di fr. 40'935,35

formulata da RI 1 il 20 luglio 2012 (doc. M), statuendo ch’es­so veniva

inventariato nel fallimento in favore della comunità dei creditori;

che RI 1 ricorre

contro tale provvedimento, sostenendo, in sintesi, che la somma in questione,

in virtù dell’art. 199 cpv. 2 LEF, non è entrata a far parte della massa

fallimentare, ma avrebbe dovuto essere oggetto da parte dell’UEF di Mendrisio di

un riparto a favore dell’escutente;

che giusta

l’art. 199 LEF, sono pure devoluti alla massa i beni pignorati non peranco

realizzati al momento della dichiarazione di fallimento e gli oggetti

sequestrati (cpv. 1), tuttavia, se i termini di partecipazione al pignoramento (art.

110 e 111) sono scaduti, le somme già ricavate dal pignoramento di denaro, di

crediti e di salari, nonché dalla realizzazione di beni, sono ripartite a norma

degli art. 144 a 150 mentre l’eventuale eccedenza spetta alla massa (cpv. 2);

che all’art.

199 cpv. 2 LEF, come dimostrano le norme citate, il legislatore ha ovviamente

avuto in vista soltanto l’ipotesi del riparto di beni pignorati;

che tale

disposizione si applica però anche, per analogia, al riparto di beni oggetto di

un’esecuzione in via di realizzazione di pegno (cfr. art. 85, 2° trattino, RUF

e 96 RFF; DTF 129 III 248, cons. 2.2; Romy,

Commentaire romand de la LP, Basilea/Gine­vra/Monaco 2005,

n. 4 ad art. 199);

che il

presupposto della scadenza del termine di partecipazione al pignoramento (art.

110 e 111) è ovviamente inapplicabile in materia di realizzazione di pegno (per

l’assenza appunto di pignoramento), ma occorre determinarne lo scopo, onde

definire la condizione equivalente da soddisfare perché il ricavato della realizzazione

del pegno o il suo surrogato in denaro possa essere ripartito all’infuori della

procedura di fallimento;

che il

presupposto in questione mira a garantire che la cerchia dei creditori che

hanno diritto al riparto giusta gli art. 144

a 150 LEF sia definita (cfr. Romy,

op. cit., n. 5 ad art. 199);

che più in

generale, la volontà del legislatore è stata di conferire il privilegio del

riparto all’infuori del fallimento unicamente ai creditori che già prima

dell’apertura del fallimento erano abilitati ad esigere il riparto, motivo per

cui l’art. 199 cpv. 2 LEF non si ritiene applicabile ai beni oggetto di un

pignoramento provvisorio (cfr. ad es. DTF 40 III 88, 42 III 14, 65 III 116; CEF

21 ottobre 2010, inc. 15.2010.32, RtiD II-2011, 767 ss., cons. 4; Handschin/ Hunkeler, Basler Kommentar

zum SchKG, vol. II, 2a ed., Basilea 2010, n. 9 ad art. 199; Romy, op. cit., n. 6 ad art. 199),

perché siffatto tipo di pignoramento non conferisce al creditore il diritto di

esigere il riparto in suo favore (cfr. art. 144 cpv. 5 LEF);

che nell’esecuzione

in via di realizzazione del pegno, il riparto del provento della realizzazione

o di un suo surrogato è in linea di massima subordinato al deposito di una

valida domanda di realizzazione, la quale dev’essere presentata entro i termini

di cui all’art. 154 LEF e quindi, in caso di opposizione al precetto esecutivo,

non prima della “sua definitiva definizione giudiziale” (art. 154 cpv. 1 i.f.

LEF);

che

pertanto, in tale ipotesi, non solo la decisione di rigetto dell’opposizione

dev’essere definitiva, ma se il rigetto è stato concesso in via provvisoria

anche l’eventuale azione di disconoscimento di debito dev’essere definita

giudizialmente in modo definitivo, rispettivamente il termine per promuoverla

dev’essere scaduto infruttuosamente, siccome il termine dell’art. 154 cpv. 1

LEF è altresì sospeso durante la procedura di disconoscimento di debito prevista

dall’art. 83 cpv. 2 (per il rinvio dell’art. 153 cpv. 4 LEF, cfr. Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.

II, Losanna 2000, n. 62 ad art. 153) (DTF 33 I 846, cons. 3; 45 III 73-74; Gilliéron, op. cit., n. 16 ad art. 154);

che l’esame

del carattere definitivo del precetto esecutivo avviene proprio in sede di

esame della domanda di realizzazione (cfr. Foëx,

Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Mo-naco 2005,

n. 4 ad art. 154, con rif.);

che di

conseguenza non si può, come sostenuto dalla ricorrente, ritenere superflua la

domanda di realizzazione quando l’oggetto del pegno è costituito da denaro

contante o da un bene che si è trasformato in denaro;

che siffatta

tesi, ammessa nell’esecuzione in via di pignoramento (cfr. Frey, Basler Kommentar zum SchKG, vol.

I, 2a ed., Basilea 2010, n. 7 ad art. 116; Gilliéron, op. cit., n. 11 ad art. 116; Bet­tschart, Commentaire

romand de la LP, Basilea/Ginevra/Mo­na­co 2005, n. 1 e 3 ad art. 116; Handschin/ Hunkeler,

n. 11 ad art. 199; Romy, op. cit.,

n. 3 ad art. 199), non può senz’altro essere estesa alle esecuzioni in via di

realizzazione di pegno, poiché l’esame della domanda di realizzazione costituisce

in quell’ultima specie di esecuzione la prima occasione di verifica del

carattere definitivo del precetto esecutivo, mentre nell’esecuzione in via di

pignoramento tale esame è già stato effettuato al pregresso stadio della domanda

di proseguire l’esecuzione (art. 88-89 LEF);

che del

resto né la legge né la dottrina prescrivono un’eccezione all’esigenza della

domanda di realizzazione qualora il pegno verta su una somma di denaro;

che nella

fattispecie, la ricorrente non aveva ancora presentato alcuna domanda di

realizzazione prima dell’apertura del fallimento dell’escussa;

che in ogni

caso nemmeno il primo precetto esecutivo risultava definitivo, perché al

momento dell’apertura del fallimento (il 18 maggio 2012) non era ancora scaduto

il termine di 20 giorni dell’art. 83 cpv. 2 LEF per l’inoltro dell’azione di

disconoscimento di debito, il quale aveva iniziato a decorrere dalla notifica

all’e­scus­sa della decisione 3 maggio 2012 di rigetto provvisorio dell’op­posizione

(cfr. D. Staehelin, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed., Basilea 2010, n. 23 ad art. 83);

che il

ricorso va pertanto respinto;

che non si

preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2

lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF);

che visto il

carattere infondato dell’impugnazio­ne e il suo logico esito, il quale non crea

alcun pregiudizio ai creditori insinuatisi nel fallimento, il ricorso viene

deciso senza notificazione alle controparti, a cui non è quindi necessario

intimare la sentenza;

che con il

presente giudizio la domanda di effetto sospensivo è diventata priva di oggetto;

richiamati

gli art. 17, 20a, 154, 199 cpv. 2; 61, 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Il

ricorso è respinto.

Considerandi

2.

Non si

prelevano spese, né si assegnano indennità.

3.

Notificazione ad avv. .

Comunicazione

all’Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il

segretario

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso

in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10

(dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque)

giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata

pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.