15.2012.50

Provvedimento dell'amministrazione del fallimento. Amministrazione dei beni della fallita. Incasso di crediti del fallito rispettivamente cessione ex art. 260 LEF

26 giugno 2012Italiano12 min

Source ti.ch

Fatti

i diritti di pegno fatti valere da PI 1 non vengano riconosciuti.

E. Con

scritto 6 marzo 2012 RI 1 ha chiesto all’Ufficio di revocare l’attuale

Consiglio di amministrazione (in seguito: CdA) della A__________ SA e di

sostituirlo con membri imparziali e esenti da interessi nella stessa e nella

fallita.

F. Con

provvedimento 8 marzo 2012 l Ufficio fallimenti di Lugano ha deciso di non

revocare il CdA della A__________ SA perché il deposito presso di lui del

pacchetto azionario e l’iscrizione di una restrizione della facoltà di disporre

sui beni immobili di proprietà della società sarebbe sufficiente per preservarne

gli attivi. L’Ufficio ha inoltre comunicato di provvedere alla realizzazione

degli attivi della fallita dopo che il ricorso inoltrato contro la graduatoria

sarà deciso.

G. Con

ricorso 22 marzo 2012 RI 1 ha postulato la declaratoria di nullità del

provvedimento 8 marzo 2012 e ha chiesto di convocare immediatamente un’assemblea

straordinaria della A__________ SA tendente alla revoca dell’attuale CdA e alla

nomina di un nuovo amministratore senza alcun interesse nelle società coinvolte

con la fallita. Il ricorrente ha chiesto altresì in via principale di

riscuotere immediatamente il credito della fallita nei confronti della A__________

SA senza attendere l’esito della procedura di contestazione della graduatoria e

in via subordinata di convocare immediatamente una seconda assemblea dei

creditori affinché decida circa la realizzazione degli attivi della fallita.

Dall’inventario

allestito il 20 dicembre 2010 risulta che la fallita detiene la totalità del

pacchetto azionario della A__________ SA e che vanta verso la medesima un

credito di fr. 5'498'198.45. Quest’ultima è proprietaria delle particelle n. __________

e n. __________ RFD di __________, su cui è edificata una struttura

alberghiera. Gli attuali amministratori della partecipata sono oltre a __________

P__________, anche i signori __________ L__________, __________ D__________ e __________

S__________, che erano anche amministratori della fallita. __________ D__________

è inoltre anche organo di fatto della PI 1, altra creditrice della fallita. Per

il ricorrente il conflitto di interessi tra gli ex membri del CdA della

fallita, i membri del CdA della partecipata e la PI 1 sarebbe palese.

1° marzo 2012 il ricorrente sarebbe venuto a conoscenza del tentativo degli ex

amministratori della fallita e del CdA della partecipata di ledere gli

interessi dei creditori della fallita, avendo all’insaputa dell’ Ufficio

fallimenti di Lugano conferito mandato all’avv. __________ a nome della

fallita, della A__________ SA e a titolo personale per interporre ricorso

contro una pregressa decisione dell’Autorità di Ia istanza in materia LAFE. Uno

degli scopi del ricorso sarebbe stato quello di provocare la revoca del

fallimento dellaPI 2 alfine di potersi riappropriare della partecipata.

L’amministrazione

del fallimento riscuote i crediti liquidi e scaduti della massa (art. 243 cpv.

1 LEF). Giusta l’art. 252 LEF l’amministrazione del fallimento convoca la

seconda assemblea dopo aver depositato la graduatoria, che non deve essere

passata in giudicato. In occasione di tale assemblea ogni creditore ha il

diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali la massa rinuncia.

mente del ricorrente attendendo l’esito della contestazione della graduatoria

prima di realizzare gli attivi, l’amministrazione del fallimento dimentica che tra

gli attivi della fallita figura un credito riconosciuto di fr. 5'498'198.45 nei

confronti della partecipata. Tale credito sarebbe stato postergato nel 2008 per

un importo di fr. 2'200'000.00. Lo stesso sarebbe senz’altro esigibile

perlomeno per la parte eccedente la postergazione e quindi in tale misura

andava riscosso immediatamente (art. 243 cpv. 1 LEF).

postergazione sarebbe poi un atto revocabile ex art. 285 ss. LEF

rispettivamente annullabile per doppia rappresentanza da parte del signor D__________.

L’azione di revocazione andrebbe comunque promossa dalla massa o dal creditore

cessionario nel termine perentorio di due anni dalla dichiarazione di

fallimento, termine che nella fattispecie scadrebbe quindi il 10 settembre 2012

(art. 292 LEF).

H. Con

osservazioni 16 aprile 2012 PI 1 ha chiesto che il ricorso venga respinto perché

non sarebbe per nulla dimostrata la commistione di interessi tra gli ex membri

del CdA della fallita e gli attuali membri del CdA della A__________ SA.

Inoltre sarebbero irrilevanti i motivi per i quali è stato presentato ricorso

alla Commissione cantonale in materia LAFE.

I. Con

osservazioni 24 aprile 2012 l’ Ufficio fallimenti di Lugano si è confermato

nella propria posizione.

Considerato

Considerandi

1.

L’art. 17 cpv. 1 LEF regola il ricorso contro ogni

provvedimento dell’organo d’esecuzione o di fallimento per violazione di una

norma di diritto o per errore. Il cpv. 3 si riferisce al ricorso per denegata o

ritardata giustizia dell’organo di esecuzione o di fallimento.

2.

La decisione dell’amministrazione del fallimento quale

detentrice, in luogo del fallito, del pacchetto azionario di una società

anonima di procedere alla revoca del CdA di questa società e alla nomina di nuovo

organo esecutivo è una misura tendente al mantenimento dei beni della massa ma

non costituisce un provvedimento dell’amministrazione del fallimento ex art. 17

LEF. Essa è infatti un atto giuridico che non può essere impugnato con ricorso

all’autorità di vigilanza perché espressione di volontà di diritto privato.

Oggetto di reclamo possono essere solo gli atti dell’amministrazione del

fallimento che si fondano sul potere pubblico d’esecuzione (“staatliche

Vollstreckungsgewalt”) e non atti giuridici di natura privata compiuti

dall’amministrazione del fallimento in luogo del fallito (DTF 129

III 401, 128 III 158, 108 III 2,102 III 84, 86 III 106ss.; Cometta/Möckli, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea 2010, vol. I, n. 18

ad art. 17; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs

nach schweizerischem Recht, vol. I, § 8

m. 13). Il reclamo all’Autorità di

vigilanza di RI 1 contro la decisione dell’Ufficio di non revocare il Consiglio

di amministrazione della A__________ SA risulta pertanto irricevibile.

3.

Pur essendo il reclamo irricevibile in merito a questa

richiesta è tuttavia opportuno rilevare che la stessa sarebbe da respingere

anche nel merito.

provvedimento è annullabile quando è il frutto di un errore di apprezzamento

(art. 17 cpv. 1 LEF). Ciò implica però che l’organo di esecuzione forzata goda

in virtù della legge di un potere di apprezzamento, perché nel caso contrario

l’esercizio di un potere che non ha costituirebbe una violazione della legge

(DTF 100 III 18 cons. 2; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 93 ad art. 17). Nel caso in

esame, l’Ufficio dispone di un certo potere di apprezzamento nell’amministrare

i beni della fallita. Giusta l’art. 240 LEF l’amministrazione del fallimento

deve infatti curare gli interessi della massa e provvedere alla sua

liquidazione.

Nella fattispecie la decisione

dell’Ufficio di mantenere l’attuale composizione del CdA della A__________ SA deve

essere ritenuta un provvedimento preso nell'interesse dei creditori. Va infatti

rilevato che l'intero pacchetto azionario della A__________ SA, di proprietà

della fallita, è passato alla massa fallimentare (art. 197 LEF). Il

mantenimento dell’attuale consiglio di amministrazione, in carica dal 2004 e

pertanto a conoscenza delle particolarità della società, risponde ai requisiti

di praticità e di economicità imposti ai provvedimenti di un amministratore

fallimentare. Del resto neppure è dato di sapere se considerata la precaria

situazione finanziaria della società vi sia la possibilità per l’Ufficio di

trovare una persona idonea disposta ad assumere la carica di organo esecutivo

della stessa.

Non

vi può poi essere conflitto di interessi tra la funzione di ex amministratori

della fallita e l’attuale carica di membri del CdA della A__________ SA, ritenuto

che in quest’ultima funzione lo scopo principale degli amministratori è quello

di agire nell'interesse degli azionisti, organo che in casu si confonde con la

massa fallimentare. Accertata la compatibilità della funzione degli attuali membri

del Consiglio di amministrazione, diversa è la questione circa l'espletamento

della stessa. Nel ricorso RI 1 adombra un'attività di amministrazione non in

linea con gli interessi della massa asserendo che gli ex amministratori della

fallita e membri del CdA della partecipata hanno tentato di ledere gli

interessi dei creditori della fallita interponendo ricorso contro una pregressa

decisione dell’Autorità di Ia istanza in materia LAFE, ricorso di cui uno degli

scopi era quello di provocare la revoca del fallimento della PI 2. Non vi è

però chi non veda che un atto processuale tendente alla revoca del fallimento,

diversamente da quanto preteso dal ricorrente, è di principio nell’interesse

dei creditori della fallita. Per questo motivo non traspaiono indizi di un agire

conflittuale da parte del CdA della A__________ SA. Nemmeno da questo punto di

vista si giustifica quindi un intervento dell'autorità di vigilanza.

4.

Per

l’art. 285 cpv. 1 LEF la revocazione ha per scopo di assoggettare

all’esecuzione beni che le sono stati sottratti a seguito di uno degli atti

enumerati dagli art. 286, 287 e 288 LEF. In considerazione del fatto che il

termine di atto ai sensi della predetta norma è da intendere nel senso più

ampio possibile (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea 2010,

vol. II, n. 11 ad art. 285), d’acchito una dichiarazione di postergazione

appare di principio revocabile. La condizione oggettiva dell’apertura del

fallimento è poi realizzata (cfr. art. 285 cpv. 2 n. 2 LEF).

5.

Secondo

l’art. 200 LEF appartiene alla massa tutto ciò che ai sensi degli art. 214 e

285.

segg. LEF è oggetto di azione revocatoria. Questa disposizione ha quale

unico scopo di ricordare alle parti interessate alla procedura fallimentare

l’obbligo di restituire i beni che sono pervenuti (o perverranno) a terzi a

detrimento della massa fallimentare.

6.

L’amministrazione

del fallimento riscuote i crediti liquidi e scaduti della massa (art. 243 cpv.

1.

LEF). L’amministrazione fallimentare ha la facoltà di procedere

direttamente contro i debitori del fallito e se questi non

dovessero pagare l’importo richiesto, circostanza facilmente ipotizzabile nella

fattispecie in considerazione della situazione finanziaria della __________ SA,

l’ufficio dovrà consultare i creditori sul proseguimento di procedura (ossia

incassare il credito per via esecutiva, rinunciarvi, oppure cederlo ex art. 260

LEF).

Nel

caso di specie, in considerazione del termine perentorio di due anni dalla

dichiarazione di fallimento per proporre l’azione revocatoria riferita a quella

parte di credito che è stata postergata (art. 292 cpv. 1 cifra 2 LEF),

l’Ufficio dovrà procedere immediatamente in tal senso senza attendere l’esito

della pendente azione di contestazione della graduatoria promossa da RI 1

contro PI 1. Egli lo farà convocando un’assemblea dei creditori

oppure sottoponendo la propria proposta ai creditori per mezzo di circolare

(art. 255a cpv. 1 LEF).

7.

quanto precede discende che il ricorso, per quanto ricevibile, è parzialmente

accolto.

Non

si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità

(art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Dispositivo

Per questi motivi;

richiamati gli art. 17 cpv. 1

e 3, 197, 200, 240, 255a, 260, 285, 292 cpv. 2 LEF; 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv.

2 OTLEF

pronuncia:

1. Il

ricorso per quanto ricevibile è parzialmente accolto.

1.1. Di

conseguenza è fatto ordine all’Ufficio fallimenti di Lugano di determinarsi

come stabilito al considerando 6 di questa sentenza.

2. Non

si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Notificazione

- avv.

Comunicazione all’

Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello

Per

la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale

autorità di vigilanza

presidente Il

segretario

Contro la

presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla

notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla

notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata

nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.