15.2012.95

Fallimento. Cessione ex art. 260 LEF di un credito di cui un creditore si pretende titolare. Richiesta di sospensione della cessione in attesa dell'esito della causa di contestazione della graduatoria

4 ottobre 2012Italiano15 min

Fatti

A. Nel

fallimento della società PI 2, decretato il 9 settembre 2010, l’CO 1 ha iscritto nell’inventario del 20 dicembre 2010 segnatamente l’intero pacchetto azionario del

valore nominale di complessivi fr. 150'000.00 della __________ di __________ (in

seguito PI 2) nonché un credito di fr. 5'498'198.45 nei confronti di

quest’ultima per finanziamenti e prestiti (doc. 3 allegato alle osservazioni di

PI 3, a pag. 4).

B. Il 7

marzo 2011 l’Ufficio ha depositato la graduatoria, indicando tra i crediti “garantiti

da pegno manuale” un credito di PI 1 di fr. 6'123'165.15, garantito: 1) dal

pacchetto azionario della __________, 2) dal “diritto di pegno e cessione” del

credito correntista della fallita nei confronti della medesima società, 3) da un

diritto di pegno “immobiliare” rappresentato da sei cartelle ipotecarie che

gravano particelle che non risultano essere di proprietà della fallita e 4) da

quattro vaglia cambiari di fr. 900'000.-- l’uno e avallati da terze persone

(cfr. doc. L allegato al ricorso). Con petizione 28 marzo 2011 RI 1 ha contestato la graduatoria, chiedendo che tutti i diritti di pegno fatti valere da PI 1 non vengano

riconosciuti. La causa è tuttora pendente.

C. Con

sentenza del 26 giugno 2012 (inc. 15.2012.50), questa Camera ha parzialmente

accolto un precedente ricorso interposto da PI 3, ordinando all’Ufficio di consultare

i creditori sul proseguimento della procedura d’incasso del credito correntista della fallita nei confronti di PI 2, e ciò senza

attendere l’esito della pendente azione di contestazione della graduatoria

promossa da RI 1, in considerazione dell’avvicinarsi della scadenza del termine

perentorio di due anni dalla dichiarazione di fallimento per proporre l’azione

revocatoria riferita a quella parte di credito oggetto di una postergazione

contestata dal ricorrente.

D. Dando

seguito a tale decisione, l’Ufficio, il 19 luglio 2012, ha convocato la seconda assemblea dei creditori per il 13 agosto 2012, precisando in merito

alle trattande 5 e 6 che l’amministrazione del fallimento aveva proposto alla

massa di rinunciare 1) al diritto di agire sia civilmente che penalmente nei

confronti degli organi della massa a norma degli art. 754 e 757 CO, 2) all’incasso

dei crediti della fallita di fr. 44'805.-- contro __________ C__________ e di

fr. 5'498'198,45 nei confronti di PI 2 nonché 3) al

diritto di revoca della postergazione di quest’ultimo credito correntista,

precisando che salvo contrario avviso della maggioranza dei creditori

all’assemblea o nei successivi dieci giorni, le rinunce sarebbero state date

per acquisite e la cessione (giusta l’art. 260 LEF) dei diritti della massa avrebbe

potuto essere chiesta entro lo stesso termine (doc. F).

E. In

occasione della seconda assemblea dei creditori, l’Ufficio, nella sua relazione

ai creditori, ha considerato che la cessione del credito correntista contro PI

2 dovesse essere sospesa fino alla crescita in giudicato della graduatoria

(doc. G). La relazione non è tuttavia stata accettata da PI 3 (doc. H, seconda

trattanda). L’Ufficio ha poi considerato acquisita la rinuncia della massa ai

diritti indicati nella convocazione all’assemblea e invitato i creditori a

richiederne la cessione entro dieci giorni. PI 3 ha però fatto verbalizzare che i creditori avrebbero potuto chiedere non solo la cessione del

diritto di revoca della postergazione ma anche il credito stesso contro PI 2.

Da parte sua, la RI 1 ha ricordato il suo scritto 8 agosto 2012 (doc. E), con

cui si era opposta alla cessione del credito correntista, e ha ottenuto dall’Ufficio

la conferma che l’eventuale vendita rispettivamente cessione dei crediti e del

pacchetto azionario sarebbe potuta avvenire solo dopo la crescita in giudicato

della graduatoria (doc. H, sesta trattanda).

F. Il

29 agosto 2012, l’Ufficio ha ceduto alla RI 1 e ad PI 3 il credito correntista

nei confronti di PI 2, precisando che il diritto a far

valere tale pretesa, rispettivamente la legittimazione a procedere verrà

concessa “unicamente al momento del definitivo riconoscimento del credito

insinuato alla RI 1 e già oggetto di contestazione presso la Pretura __________”,

impartendo nondimeno ai cessionari un termine scadente il 31 dicembre 2012 per

incoare il processo (cfr. doc. B per quanto concerne la cessione alla ricorrente

e la mappetta “”2a. Assemblea” nell’incarto dell’Ufficio in merito alla

cessione concessa ad PI 3).

G. Con

il ricorso in esame, RI 1 chiede l’annullamento della cessione del credito

correntista a favore di PI 3, facendo valere i seguenti motivi:

– la ricorrente sarebbe

già titolare del credito in virtù di una cessione conclusa con la fallita già

il 9 agosto 2005;

– la decisione impugnata

sarebbe arbitraria in quanto solo la ricorrente dovrebbe attendere la crescita

in giudicato dell’azione contro la graduatoria per poter esercitare la pretesa

ceduta;

– la decisione impugnata

sarebbe anche contraddittoria e prematura, visto quanto affermato dall’Ufficio

nella convocazione e in sede di seconda assemblea dei creditori, e infine

– la sentenza 26 giugno

2012 della Camera concernerebbe solo la pretesa revocatoria e non la facoltà di

procedere direttamente contro i debitori della fallita.

H. Sulle

osservazioni 24 settembre di PI 3 e 25 settembre 2012 dell’CO 1 si dirà, per

quanto necessario ai fini del giudizio, nei seguenti considerandi. Va solo

segnalato che il 19 settembre 2012 è stato decretato il fallimento di PI 2.

Considerandi

in diritto:

1.

si potrebbe innanzitutto chiedere se il ricorso sia tardivo. In effetti, come

rilevato da PI 3, la ricorrente non ha, in occasione della seconda assemblea

dei creditori, contestato la proposta dell’Ufficio di rinunciare al credito

correntista e anzi l’ha implicitamente ammessa non ricorrendo contro la

trattanda n. 6 e chiedendone poi la cessione. Sennonché la rinuncia non era

ancora certa, contrariamente a quanto indicato in modo errato nel verbale, al

momento in cui si è svolta la seconda assemblea dei creditori, siccome i

quattro creditori assenti disponevano ancora di dieci giorni per opporsi alla

rinuncia. Inoltre, il consenso alla rinuncia, che comunque non ledeva gli

interessi della ricorrente, giacché essa si pretende titolare del credito correntista,

non implicava il consenso alla sua cessione senza condizioni ad PI 3. La ricorrente,

sulla base della conferma verbalizzata nella trattanda n. 6 (cfr. supra

ad E), poteva in buona fede confidare nel fatto che la cessione, o perlomeno

l’obbligo di esercitare la pretesa ceduta, sarebbe stato sospeso fino alla crescita in giudicato della graduatoria. Il termine di ricorso è

pertanto iniziato con la comunicazione della cessione, avvenuta il 30 agosto

2012.

(cfr. doc. B), sicché il ricorso, interposto lunedì 10 settembre 2012, è

tempestivo (art. 142 CPC, per il rinvio dell’art. 31 LEF).

2.

ricorso è fondato in primo luogo sul fatto che la ricorrente sarebbe titolare

del credito correntista oggetto della decisione impugnata in virtù della

cessione che la fallita ha concluso a suo favore già prima del fallimento, e

meglio il 9 agosto 2005.

2.1

dato atto alla ricorrente di aver menzionato tale cessione già nella sua insinuazione

e di aver poi formalmente rivendicato il credito prima della seconda assemblea

dei creditori (cfr. doc. E). Tuttavia, sulla base dell’imprecisa notificazione

di credito ricevuta dalla ricorrente, l’Ufficio ha menzionato la cessione nella

graduatoria invece che nell’inventario. Occorre infatti ricordare che la

cessione, seppur stipulata a scopo di garanzia, non conferisce al cessionario

un diritto di pegno ai sensi dell’art. 37 LEF che possa essere iscritto come

tale nella graduatoria (cfr. Nordmann,

Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed., Basilea 2010, vol. I, n.

4.

ad art. 37). Siffatta irregolarità formale è comunque irrilevante in questa

sede. In effetti, la rivendicazione di un attivo iscritto nell’inventario del

fallimento – che può essere formulata anche dopo la scadenza della grida di cui

all’art. 232 LEF (cfr. DTF 90 III 21 e art. 50 RUF) – non impedisce in sé la

sua realizzazione (cfr. Gilliéron,

op. cit., n. 54 ad art. 232) e ancora meno la sua cessione ai creditori in

virtù dell’art. 260 LEF, anzi è proprio il carattere contestato della pretesa

che può giustificarne la cessione. Secondo la giurisprudenza federale (cfr. DTF

128.

III 388), condivisa da questa Camera (CEF 6 settembre

2011, inc. 15.11.73, cons. 5), la procedura dell’art. 242 LEF non è d’altronde

applicabile alla rivendicazione di crediti non incorporati in una cartavalore.

La controversia tra il rivendicante e i cessionari va risolta fuori dal

fallimento dal giudice civile, a seconda dei casi in una procedura ad hoc

oppure nell’ambito della causa creditoria avviata contro il terzo debitore

(cfr. Jeandin/Fischer, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad

art. 242).

2.2

Nel

caso di specie, il credito correntista dovrà ora essere insinuato nel

fallimento di PI 2. Lo potranno fare sia i cessionari

sia la rivendicante. La controversia sulla titolarità andrà poi semmai risolta

nella procedura di graduatoria nel fallimento di PI 2 oppure in una procedura

separata di rivendicazione dell’(eventuale) dividendo (cfr. Hierholzer, Basler Kommentar zum SchKG,

vol. I, 2a ed., Basilea 2010, vol. II, n. 80 ad art. 247); Jaques, Commentaire romand de la LP,

Basilea/Ginevra/ Monaco 2005, n. 2 ad art. 245). Pure la postergazione potrà

all’occorrenza essere contestata nella stessa procedura di graduatoria (cfr. Jaques, op. cit., n. 10 ad art. 247).

Quest’ultima constatazione costituisce del resto un motivo supplementare perché

sia il diritto di revoca della postergazione sia lo stesso credito correntista

vengano da subito ceduti ai creditori interessati, poiché il diritto di revoca,

sebbene sia giuridicamente indipendente dal credito correntista (la fallita non

è infatti legittimata ad invocare la revocazione ex art. 285 segg. LEF, lo sono

solo la massa, e in caso di rinuncia i creditori cessionari), non può essere

eccepito nel fallimento di PI 2 senza pregressa insinuazione del credito

correntista e senza che i creditori che si prevalgono dell’eccezione siano

autorizzati a far valere il credito per conto della massa.

2.3

Dalle

considerazioni che precedono viene spontaneo chiedersi se l’interesse della

ricorrente quale rivendicante non entri in un insanabile conflitto con il suo

interesse quale cessionaria del credito correntista, tale da precluderle la facoltà

di chiedere la cessione. La Camera ha però già avuto modo di precisare che nella

situazione – invero diversa – della persona vicina al fallito (ad esempio un

suo organo), la questione di un eventuale abuso di diritto rientra

nell’esclusiva competenza del giudice adito per statuire sul diritto ceduto

(CEF 29 gennaio 2009, inc. 15.08.91, cons. 2). Pertanto, a prescindere dal

fatto che nel caso qui in esame la cessione non pare comunque d’acchito

vietata, non spetta alla Camera statuire in proposito, tanto più che la cessione

a favore della ricorrente non è stata contestata e che vige in questa procedura

il divieto della reformatio in peius (art. 22 LPR). La stessa

constatazione vale anche per il fatto che è concettualmente escluso che si

possa riconoscere alla ricorrente sia la titolarità sia un diritto di pegno

manuale sul credito correntista.

3.

Dall’art.

53.

RUF risulta che in caso di conflitto tra la rivendicazione di un diritto di

pegno e la rivendicazione di un diritto di proprietà (o della titolarità)

vertenti sullo stesso attivo, l’amministrazione del fallimento, in virtù del

principio dell’economia di procedura, deve attendere l’esito della procedura

relativa alla seconda rivendicazione prima di statuire sul diritto di pegno

mediante una graduatoria complementare. Ora, la ricorrente chiede al contrario

che la procedura di cessione del credito correntista venga sospesa in attesa

dell’esito della contestazione della graduatoria. Ciò non appare tuttavia

opportuno, perché non risulta né dalla sua insinuazione né da altri atti che la

stessa abbia rinunciato a far valere la cessione del 9 agosto 2005 nel caso in

cui venisse confermato definitivamente il suo diritto di pegno. Oltretutto, vi

sono motivi di urgenza che non permettono di differire ulteriormente la

cessione. Oltre all’urgenza connessa alla salvaguardia

del termine di perenzione dell’art. 292 LEF – già evidenziata da questa Camera

nella sua precedente decisione – si è aggiunta ora quella connessa con una

tempestiva insinuazione del credito correntista nel fallimento di PI 2, onde

evitare le conseguenze procedurali e finanziarie negative di un’insinuazione

tardiva (cfr. art. 251 cpv. 2 e 252 LEF).

4.

ricorrente non può dedurre alcun diritto acquisito dal fatto che l’Ufficio, in

occasione della seconda assemblea dei creditori, abbia confermato che l’eventuale vendita rispettivamente cessione dei crediti e del

pacchetto azionario sarebbe potuta avvenire solo dopo la crescita in giudicato

della graduatoria, perché in tema di cessione giusta l’art.

260.

LEF l’amministrazione del fallimento ha un potere meramente propositivo. Orbene,

è in concreto chiaro che la massa ha rinunciato a far valere il credito

correntista contro PI 2. La dichiarazione dell’Ufficio

riportata sul verbale assembleare verte infatti sulla vendita o sulla cessione

della pretesa e non esplicitamente sulla rinuncia (cfr. supra ad E),

tant’è vero ch’esso ha poi proceduto al rilascio delle cessioni, peraltro chieste

da PI 3 e dalla ricorrente, ancorché a titolo prudenziale ed eventuale. In

queste condizioni, erano dati i presupposti perché, in base all’art. 260 LEF,

il credito correntista venisse ceduto ai creditori che ne avevano formulato

tempestivamente la richiesta. Non risulta dagli atti che la massa abbia

accettato di rinviare la cessione dopo il passaggio in giudicato della

decisione sull’insinuazione di RI 1, anzi PI 3 si è esplicitamente opposto a

tale rinvio. Per i motivi suesposti, la cessione del credito correntista ad PI

3.

va quindi confermata.

5.

Va infine rilevato che l’atto di cessione impugnato è contraddittorio

o quantomeno ambiguo, nella misura in cui il diritto a far valere la pretesa

ceduta, rispettivamente la legittimazione a procedere, sono stati subordinati

al definitivo riconoscimento del credito insinuato dalla RI 1, mentre l’Ufficio

ha nondimeno impartito ai cessionari un termine scadente il 31 dicembre 2012

per incoare il processo. Inoltre, non è chiaro se la sospensione del diritto di

agire valga solo per la ricorrente o anche per PI 3. Sotto questo aspetto la

cessione sarebbe quindi da annullare. L’autorità di vigilanza è autorizzata a

riformare il provvedimento impugnato (art. 21 LEF) qualora abbia tutti gli

elementi per decidere, ciò che è il caso nella fattispecie, siccome gli

argomenti della ricorrente a favore di una sospensione della cessione sono da

respingere per i motivi suesposti. Occorre quindi ordinare all’Ufficio di emettere

a favore di PI 3 un nuovo atto di cessione privo della riserva relativa alla

legittimazione a procedere e, per parità di trattamento, di procedere allo

stesso modo anche a favore della ricorrente.

6.

scanso di equivoci, occorre ricordare all’Ufficio che non solo le cessioni a

scopo di garanzia non sono da considerare quale pegno manuale (cfr. supra

cons. 3.1), ma neppure i diritti di pegno immobiliare

che gravano fondi di terzi né altre garanzie promesse da terzi, quali un avallo

cambiario. Tali garanzie devono essere solo menzionate nelle osservazioni, con

un rinvio all’art. 61 RUF.

7.

ricorso va pertanto parzialmente accolto.

Non si

preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2

lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati

gli art. 17, 20a, 37, 260 LEF; 53, 61 RUF; 61, 62 OTLEF;

pronuncia:

1.

ricorso è parzialmente accolto.

1.1

conseguenza, entrambi gli atti di cessione del credito correntista della

fallita nei confronti di PI 2, emessi il 29 agosto 2012, sono annullati.

1.2

fatto ordine all’CO 1 di emettere due nuovi atti di cessione a favore di RI 1 e

di PI 3 in conformità delle indicazioni di cui al considerando 5.

2.

Non

si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il

segretario

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso

in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10

(dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque)

giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata

pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster