Cessione dei diritti della massa. "Diritti di garanzia" della fallita nella sua qualità di appaltatrice generale. Nullità della cessione non preceduta da una valida rinuncia della massa

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Numero d'incarto:

Fatti

15.2012.98

Data decisione, Autorità:

24.09.2012, CEF

Titolo:

Cessione dei diritti della massa. "Diritti di garanzia" della fallita nella sua qualità di appaltatrice generale. Nullità della cessione non preceduta da una valida rinuncia della massa

CESSIONE DEI DIRITTI DELLA MASSA

art. 260 LEF

Incarto n.

15.2012.98

Lugano

24 settembre

2012

CJ/fp/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del

Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente,

Walser e Bozzini

segretario:

Jaques

statuendo sul ricorso 24 agosto 2012 di

RI 1

rappr. dall’ RA 1

contro

l’operato dell’CO 1, e meglio contro la cessione di

diritti di garanzia avvenuta il 6 agosto 2012 a favore di

PI 2

rappr. dall’ RA 2

nella procedura di

fallimento aperta nei confronti di

PI 1, __________

viste le

osservazioni 7 settembre di PI 2 e 12 settembre 2012 dell’CO 1;

esaminati

atti e documenti;

ritenuto

in fatto e considerato in diritto:

che nel

fallimento aperto il 26 aprile 2012 nei confronti di PI 1 (in seguito la

fallita), PI 2 (in seguito “PI 2”), che aveva insinuato un credito di fr.

2'300'000.-- nella pregressa procedura concordataria diretta contro la fallita

(doc. C, pag. 19 ad n. 278s), ha chiesto ed ottenuto dalla massa fallimentare,

rappresentata dall’CO 1, la cessione dei “diritti di garanzia che essa vanta

in virtù dei contratti d’appalto e/o di mandato da essa stipulati in relazione

con il cantiere Residenza __________ di cui al mappale n. __________ RFD __________”

(dichiarazione allegata al doc. A);

che

tramite lo scritto 16 agosto 2012 inviatole da PI 2, RI 1, alla quale la

fallita sembra di aver subappaltato alcuni lavori del summenzionato progetto

immobiliare e che per questo motivo vanta nei confronti della stessa un credito

di fr. 160'058,22 (cfr. doc. C, pag. 19 ad n. 288), è venuta a conoscenza della

suddetta cessione;

che con

il ricorso in esame, RI 1 chiede l’annullamento della cessione, facendo in

particolare valere che la stessa non indica la base giuridica su cui si fonda

ed è quindi “immotivata, ingiustificata e irrìta dal profilo procedurale”;

che ci si

potrebbe chiedere se la “graduatoria provvisoria” di cui al doc. C sia una

prova sufficiente della legittimazione della ricorrente, giacché il commissario

concordatario non aveva ancora statuito sulle insinuazioni;

che la

questione può essere lasciata indecisa, giacché la cessione impugnata è nulla

ai sensi dell’art. 22 LEF;

che

infatti giusta l’art. 260 LEF, ogni creditore ha diritto di chiedere la

cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori;

che conditio sine qua

non di una simile “cessione” è quindi una preventiva rinuncia da parte della

massa (in quanto tale) alla facoltà di far valere la pretesa, che dev’essere

formalizzata, nella liquidazione ordinaria, di regola in una valida decisione

della seconda assemblea dei creditori presa a maggioranza assoluta (DTF 134 III 78, cons. 2.3, con rif.; CEF 30 novembre 2010,

inc. 15.10.120,99 segg. n. 64c, RtiD II-2011 7 cons. 2, con rif.);

che una cessione non

preceduta da una valida rinuncia della massa è nulla, nullità che può esse

constata d’ufficio e in ogni tempo (DTF 134 III 79, cons. 2.4);

che nel caso in esame i

creditori non sono stati consultati – la graduatoria non è del resto ancora

stata depositata –, sicché la cessione del 6 agosto 2012 è

nulla;

che a nulla serve

l’obiezione di PI 2, secondo cui il diritto alla garanzia per i difetti non

costituirebbe un attivo patrimoniale della fallita (osservazioni al ricorso, ad

4);

che, a prescindere dal

fatto che se la pretesa ceduta non facesse parte del patrimonio della fallita

la cessione sarebbe priva di oggetto, il “diritto di garanzia” in realtà è una

delle pretese che il committente – qui, secondo le allegazioni delle parti, la

fallita nella sua qualità di appaltatrice generale – può far valere nei confronti

del (sub)appaltatore in caso di violazione dei doveri che incombano a

quest’ultimo;

che contrariamente a

quanto asserito da PI 2, nell’ambito del contratto d’impresa generale soltanto

la fallita può agire contro i subappaltatori, poiché unicamente essa è parte ai

contratti di subappalto, mentre il committente principale non ha nessuna

pretesa diretta contro i subappaltatori, salvo convenzione contraria nel

contratto d’impresa generale e nei contratti di subappalto (cfr. Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4a

ed., Ginevra/Zu­rigo/ Ba­silea 2009, n. 4302);

che a futura memoria,

occorre ricordare che la cessione giusta l’art. 260 LEF dovrebbe, per

chiarezza, menzionare in modo dettagliato tutte le pretese cedute ed evitare

uno spezzamento dei diversi diritti della massa contro uno stesso debitore, ciò

che significa che in un caso del genere di quello in esame la cessione dovrebbe

vertere su tutti i diritti della massa fondati su ogni singolo contratto di subappalto,

specificando almeno il nome della controparte (ovvero del subappaltatore);

che il

ricorso va pertanto accolto;

che non

si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2

lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).

Richiamati gli art. 17, 20a, 22, 260 LEF;

61, 62 OTLEF;

pronuncia:

1. Il

ricorso è accolto.

1.1. Di

conseguenza, la cessione sottoscritta il 6 agosto 2012 dall’CO 1 a favore di PI 2 è dichiarata nulla.

Considerandi

2.

Non

si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

all’CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il

segretario

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso

in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10

(dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque)

giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata

pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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