Notifica di atto esecutivo a società. Ricorso contro comminatoria di fallimento. Richiesta di concordato

Incarto n.

15.2013.25

Lugano

3 aprile 2013

EC/fp/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Pellegrini,

presidente,

Walser

e Jaques

segretario:

Cassina, vicecancelliere

statuendo

sul ricorso 28 febbraio 2013 di

RI

1

contro

l’operato

dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio e meglio contro

l’emissione della comminatoria di fallimento del 19 febbraio 2013 nell’ambito

dell’esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da

PI

1 ,

patrocinata

dall’avv. PA 1 ;

viste le osservazioni 13

marzo 2013 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio, __________;

esaminati atti e

documenti;

ritenuto

in fatto: A. Con

PE n. __________ del 24 luglio/3 agosto 2012 dell’Ufficio esecuzione e

fallimenti di Mendrisio PI 1 ha escusso RI 1 per l’incasso di fr. 2’700.00 oltre

interessi. L’escussa ha interposto tempestiva opposizione al precetto

esecutivo.

Fatti

B. Con

decisione del 15 gennaio 2013 la Giudice di Pace supplente del Circolo di Lugano

Ovest ha rigettato in via provvisoria l'opposizione interposta da RI 1 al PE n.

__________.

C. La

decisione di rigetto dell’opposizione, trasmessa al recapito della società il

15 gennaio 2013, è stata ritirata dalla madre del socio gerente dell’escussa il

giorno successivo (cfr. formulario di accertamento del recapito IPLAR del

13.03.2013 prodotto dall’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio

unitamente alle proprie osservazioni).

D. Il

13 febbraio 2013 PI 1 ha chiesto all'Ufficio esecuzione e fallimenti di

Mendrisio il proseguimento dell'esecuzione, allegando la decisione 15 gennaio

2013 attergata dell’attestazione di avvenuto passaggio in giudicato.

E. Il

19 febbraio 2013 l'Ufficio ha emesso la comminatoria di fallimento, notificata

all’escussa il 21 febbraio 2013.

F. Con

tempestivo ricorso 28 febbraio 2013 RI 1 ha postulato l’annullamento della

comminatoria di fallimento del 19 febbraio 2013, atteso che essa non sarebbe

stata informata della decisione del Giudice di pace, trasmessale durante

l’assenza per vacanze del socio gerente. La ricorrente censura inoltre

l’operato del giudice del rigetto, asseverando che egli non avrebbe preso in

considerazione il fatto che i firmatari del contratto all’origine del credito

dedotto in esecuzione erano RI 1 e __________.

La

ricorrente chiede infine, in via subordinata, il beneficio del concordato.

G. Delle

osservazioni 13 marzo 2013 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio, con

cui chiede che il ricorso venga respinto, si dirà, per quanto necessario, in

seguito.

Considerato

in diritto: 1. La notificazione di un atto o di un documento giudiziario è considerata

avvenuta quando l’invio è preso in consegna dal destinatario;

è inoltre da considerare valida la notifica sostitutiva ai sensi dell’art. 138

cpv. 2 CPC che avviene nelle mani di un impiegato della società presso i locali

dove ha la sede o una stabile organizzazione (cfr. STF del 12 luglio

2012, inc.5A_268/2012, consid. 3.4; A. Staehelin, in Sutter-Somm et al., Kommentar zur ZPO,

Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, 2a ed., n. 5 ad art. 138; Bohnet, in: CPC com­men­té, Basilea 2011,

n. 10 ad art. 138 e 11 ad art. 133). Nella fattispecie la decisione di

rigetto dell’opposizione è stata inviata al recapito della società escussa ed è

stata ritirata dalla madre del socio gerente. Ora, l’insorgente non sostiene

che la madre non fosse abilitata a ritirare la posta dell’escussa durante le

Considerandi

vacanze del suo gerente. La notifica è pertanto da ritenere validamente

avvenuta il 16 gennaio 2013. L’eventuale ritardata conoscenza del contenuto

dell’invio da parte del socio gerente è questione interna alla società, che non

pregiudica la regolarità della procedura esecutiva (cfr. DTF 71 III 74).

2.

Contro la notifica

della comminatoria di fallimento può essere formulato ricorso all'autorità di

vigilanza unicamente per ragioni formali (cfr. Ottomann/Markus, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea 2010, n. 6 ad art. 160; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.

III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 160 LEF), ad esempio quando:

– l'escusso

reputa di non essere soggetto all'esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e

40.

LEF);

– l'esecuzione

è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);

– è

pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto

provvisorio dell'opposizione;

– la

decisione (sommaria o di merito) che rigetta l'opposizione non è ancora

esecutiva;

– l'escusso

sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio

d'esecuzione incompetente territorialmente (DTF 118 III 6; 96 III 33 cons. 2).

Per

questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.

3.

Non

riconoscendo la pretesa avanzata dalla procedente perché essa non sarebbe parte

del contratto all’origine del credito dedotto in esecuzione, la debitrice

allega unicamente una questione di merito che non rientra tra quelle che

permettono di adire la via ricorsuale e che può essere esaminata nell'ambito

della procedura di ricorso dell’art. 17 LEF. La censura (di merito) sollevata

dalla ricorrente non è quindi proponibile in questa sede per carenza di

competenza materiale dell’Autorità cantonale di vigilanza, andava semmai fatta

valere nella procedura di rigetto dell’opposizione o con un’azione di

annullamento dell’esecuzione giusta gli art. 85 o 85a LEF. Per quanto riguarda

l’ambito di competenza di questa Camera, l’Ufficio esecuzione e fallimenti di

Mendrisio ha correttamente emesso la comminatoria di fallimento contro RI 1

dopo aver verificato che l’opposizione al precetto esecutivo era stata

rigettata. Anche su questo punto il ricorso va pertanto respinto.

4.

La

ricorrente chiede infine il beneficio del concordato. Il debitore che vuole

ottenere un concordato deve presentare al giudice competente, ossia al Pretore

(art. 14 cpv. 2 LALEF), una domanda motivata e una proposta di concordato,

allegandovi il bilancio e il conto di esercizio o un documento equivalente, da

cui si possa conoscere il suo stato patrimoniale e il suo andamento reddituale,

come pure l'elenco dei suoi libri di commercio, se è obbligato a tenerne (art.

293.

cpv. 1 LEF). La scrivente Camera non è dunque competente a pronunciarsi al

riguardo.

5.

Da quanto precede discende

che il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, si rivela infondato e come

tale va respinto.

Non si prelevano spese

(art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2

OTLEF).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 17,

39, 40, 43, 293 cpv. 1 LEF; 138 CPC; 14 cpv. 2 LALEF; 61 cpv. 2 lett. a, 62

cpv. 2 OTLEF;

pronuncia:

1. Nella

misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.

2. Non

si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Notificazione

a:

–

;

–

avv. .

Comunicazione

all’ Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci)

giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni

dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata

nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.