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10 maggio 2013Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

B. Il

22 gennaio 2007, sulla tratta che da __________ portava a __________, il

convoglio ferroviario composto anche e fra l'altro da carri appartenenti a RI 1

è deragliato in territorio di __________, cagionando ingenti danni a RI 2 oltre

che ai carri della stessa RI 1.

C. A

favore di RI 2 e RI 1, PI 1 ha sottoscritto delle dichiarazioni di rinuncia ad

invocare il termine di prescrizione in relazione alle azioni giudiziarie per il

risarcimento del danno causato dal citato incidente, l'ultima volta con

validità fino al 31 dicembre 2012. Il 28 dicembre 2012 RI 2 e RI 1 hanno

introdotto davanti all'CO 1 una domanda volta ad ottenere l'emissione di un precetto

esecutivo per la cifra capitale di fr. 15 Mio oltre interessi a carico di PI 1.

La richiesta è stata respinta in data 22 febbraio 2013 per carenza di un foro

esecutivo speciale giusta l'art. 50 cpv. 2 LEF.

D. Con

tempestivo ricorso del 7 marzo 2013 RI 1 e RI 2 sono insorte contro la

decisione di rifiuto che, a fronte della proroga di foro contenuta nel

contratto quadro 7 marzo 2007, considerano contraria al diritto federale e a

quello convenzionale, segnatamente agli art. 22 n. 5, 23 e 62 CLug.

E. Delle

osservazioni 21 marzo 2013 di PI 1 si dirà, per quanto necessario, nel seguito.

Considerandi

in diritto: 1. Giusta

l'art. 46 cpv. 1 LEF il debitore dev'essere escusso al suo domicilio svizzero.

In caso di domicilio all'estero -così come in assenza di un domicilio stabile (Schmid, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler

Kommentar, SchKG I, 2a ed.,

Basilea 2010, n. 32 ad art. 50)- il debitore che per l'adempimento di

un'obbligazione abbia eletto in Svizzera un domicilio speciale può essere

escusso per la medesima al domicilio da lui eletto (art. 50 cpv. 2 LEF).

2.

foro esecutivo speciale dell'art. 50 cpv. 2 LEF vale solo per l'esecuzione dei

(singoli) debiti cui si riferisce l'elezione di domicilio, ed è quindi a

beneficio di un determinato creditore (Schmid,

op. cit., n. 35 ad art. 50; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 43 ad art. 50). Per

stabilire se è stato effettivamente costituito un foro speciale giusta l'art.

50.

cpv. 2 LEF occorre esaminare la volontà delle parti -esplicita o risultante

dalle circostanze- e in particolare quella del debitore di sottomettersi per

quella specifica obbligazione ad una procedura esecutiva in Svizzera (Schmid, op. cit., n. 34 ad art. 50; Amonn/Walther, Grundriss des

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, n. 28 ad §10, pag. 91 seg.; Gilliéron, op. cit., n. 44 ad art. 50;

CEF 10 novembre 2006 inc. 15.2006.95, consid. 2). È quindi necessaria una

manifestazione di volontà del debitore verso il creditore, in altre parole una

convenzione procedurale (Schmid, op.

cit., n. 34 ad art. 50 con riferimenti; CEF 29 luglio 2002 inc. 14.2002.52,

consid. 4.1). In particolare, la semplice indicazione di un domicilio per la

notifica di atti giudiziari o una proroga di foro giudiziario non sono

sufficienti a creare un foro esecutivo ai sensi dell'art. 50 cpv. 2 LEF in

assenza di circostanze particolari da cui si possa dedurre, conformemente al

principio della buona fede, un accordo in tal senso tra le parti, che non può

essere presunto ma va provato (Schmid, op.

cit., n. 38 ad art. 50; Gilliéron, op.

cit., n. 44 ad art. 50).

3.

concreto, l'CO 1 ha ritenuto (doc. B) che con la clausola contenuta nel

contratto quadro 7 marzo 2007 avente il seguente tenore: “Es gilt das Recht

der Schweiz. Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag ist das

Amtsgericht von __________” (doc. A pag. 2: art. 14 cpv. 2), le parti si

erano limitate a stipulare una convenzione di foro giudiziario, ma non una

proroga di foro esecutiva ai sensi dell'art. 50 cpv. 2 LEF e dei citati

principi giuridici sopra ricordati (sopra, consid. 2). In concreto, a fronte di

una società escussa con sede fuori dal territorio elvetico, mancava quindi un

foro esecutivo in Svizzera. In queste condizioni l'Ufficio non era

territorialmente competente e non poteva pertanto dare seguito alla domanda di

esecuzione introdotta dalle società ricorrenti. E, in merito alle suesposte

ragioni, le società ricorrenti non sollevano in sé contestazioni (ricorso, n.

4.

interessate obiettano nondimeno che, in quanto riferita a ogni controversia

attinente al rapporto contrattuale in essere fra le parti, quella clausola

varrebbe in modo inequivocabile quale proroga di foro sia giudiziario che

esecutivo in virtù della Convenzione di Lugano entrata in vigore il 1° gennaio

2011, con la conseguenza che “__________” sarebbe determinante tanto per

l'avvio di procedure d'incasso forzato quanto per quelle finalizzate

all'ottenimento del risarcimento del danno patito o semplicemente quale luogo

per proporre un atto interruttivo di prescrizione (ricorso, n. 4.1). La

contestata clausola contrattuale rappresenterebbe una proroga di competenza ai

sensi dell'art. 23 CLug (ricorso, n. 4.1 e 4.3). A loro dire il diritto

esecutivo svizzero rientrerebbe nel campo di applicazione dell'art. 22 n. 5

CLug, che istituisce in materia di esecuzione di decisioni e senza riguardo al

domicilio delle parti una competenza esclusiva tanto a favore delle autorità

giudiziarie quanto a quelle amministrative (art. 62 CLug) (ricorso, n. 4.2).

Pertanto, pur emanato da un'autorità amministrativa quale è l'CO 1, il precetto

esecutivo rappresenterebbe una decisione equiparabile a quella di un tribunale.

E, visto che il diritto convenzionale costituisce una “lex specialis” in

rapporto al diritto esecutivo federale, non vi sarebbe motivo di

ricorrere all'istituto del foro esecutivo speciale sancito dall'art. 50 cpv. 2

LEF (ricorso, n. 4.3). Questa Camera dovrebbe quindi impartire a quell'Ufficio

un termine per emettere il precetto esecutivo da loro richiesto (ricorso, n.

4.

). Ma invano.

5.

1° gennaio 2011 è entrata in vigore per la Svizzera la nuova Convenzione di

Lugano concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e

l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale del 30 ottobre

2007.

(CLug, RS 0.275.12), che ha sostituito l'omonima Convenzione del 16

settembre 1988 (CL, RS 0.275.11). Secondo l’art. 63

n. 1 CLug, le nuove disposizioni si applicano alle azioni

proposte ed agli atti pubblici formati posteriormente alla sua entrata in

vigore nello Stato d'origine. Nel caso concreto, poiché la domanda di

esecuzione, del 28 dicembre 2012, è successiva al 1° gennaio 2011, la questione

di un’eventuale competenza internazionale dell’CO 1 va esaminata alla luce

della (nuova) Convenzione di Lugano (CLug).

6.

Diversamente

da quanto lasciano intendere le società ricorrenti, non sussiste affatto

unanimità sulla questione di sapere se come tale l'emissione di un precetto

esecutivo ai sensi degli art. 69 segg. LEF -laddove sia riconducibile a materie

di ordine civile e commerciale quale è appunto il contratto oggetto della

controversia in esame-rientra nel campo di applicazione della Convenzione di

Lugano per il semplice fatto che -diversamente da quella previgente (CL)- in virtù

del nuovo art. 62 CLug i suoi effetti si estendono oramai anche a provvedimenti

di autorità amministrative investite di competenze giudiziarie.

Per

numerosi autori infatti, la risposta continua comunque ad essere negativa (Meier-Dieterle, Arrestpraxis ab 1.

Januar 2011, AJP/PJA 10/2010, p. 1225 ad n. 94; Kren-Kostkiewicz/Rodriguez,

Der unwidersprochene Zahlungsbefehl im revidierten Lugano-Übereinkommen,

in: Jusletter del 26 aprile 2010, Rz. 47 segg. e 76; Reiser, Überblick über die Arrestrevision 2009, SJZ/RSJ

106/2010, p. 337 ad II/5b; M. Staehelin, in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed., Basilea 2010, n. 15 ad art. 30a [fintanto che l’escusso

non si oppone all’esecuzione]; Dallafior/Götz

Staehelin, in: Basler Kommentar, LugÜ, Basilea 2011, n. 17 ad art. 62; Rohner/Lerch, Basler Kommentar LugÜ,

Basilea 2011, n. 38 e 95 ad art. 1; Berti,

Der “Lugano-Zahlungsbefehl” – Fact or Fiction ?, SZZP/RSPC 4/2011, p. 359-360; Kren Kostkiewicz/Penon, Zur

Arrestprosequierung im nationalen und internationalen Kontext, BlSchK 2012, p.

222-224 ad B; dubbiosa: Kofmel Ehrenzeller,

in: Stämpflis Handkommentar LugÜ, 2a ed., Berna 2011, n. 14 ad art. 31; Killias, in: DIKE Kommentar LugÜ, Zurigo/San Gallo 2011, n.

41.

ad art. 22 n. 5, che ritiene però che la questione dell’applicabilità

dell’art. 22 CLug possa rimanere aperta, siccome in un caso come nell’altro la

LEF determina comunque il foro esecutivo in modo esclusivo).

tra gli autori che ritengono applicabile la CLug (ad esempio Dasser, in: Stämpflis Handkommentar

LugÜ, 2a ed.,

Berna 2011, n. 90 ad art. 1) solo alcuni si riferiscono, come le ricorrenti,

all’art. 22 n. 5 CLug (Güngerich, in:

Basler Kommentar, LugÜ, Basilea 2011, n. 71 ad art. 22; Dallafior/Götz Staehelin, op. cit., n. 22 ad art. 62; D. Staehelin, in: Stämpflis Handkommentar

LugÜ, 2a ed., Berna 2011, n. 98 ad art. 47; Walther in: Stämpflis Handkommentar LugÜ, 2a ed., Berna 2011,

n. 27 ad art. 32) mentre altri considerano che il precetto esecutivo, che non è

fondato su un titolo di rigetto definitivo, sia già parte di un vero e proprio

procedimento di cognizione (“Erkenntnisverfahren”) o perlomeno di

“produzione di titolo esecutivo” (“Titelproduktionsverfahren”), sicché

entrerebbero in gioco le norme ordinarie sulla competenza secondo gli art. 2

segg. CLug (Markus, in: Stämpflis Handkommentar LugÜ, 2a

ed., Berna 2011, n. 182 segg. ad art. 22; Acocella,

in: DIKE Kommentar LugÜ, Zurigo/San Gallo 2011, n. 62 segg. ad art. 1 e

n. 6 ad art. 62; Domej, in:

Stämpflis Handkommentar LugÜ, 2a ed., Berna 2011, n. 6 ad art. 62).

Dal

canto suo, il Tribunale federale, in merito alla previgente Convenzione, aveva

lasciato la questione aperta (DTF 124 III 505 consid. 2b) e non sembra aver

avuto ancora modo di pronunciarsi in modo esplicito sulla nuova situazione (Rohner/Lerch, op. cit., n. 38 e 95 ad

art. 1; Dasser, op. cit., n. 90 ad

art. 1).

7.

Ora, l’art. 62 CLug

estende la nozione di “giudice” (o meglio di “giurisdizione”) ad ogni autorità,

anche amministrativa, solo qualora le sia riconosciuta una competenza (una

funzione) giurisdizionale in materia civile o commerciale (cfr. art. 1 CLug

così come lo stesso titolo della Convenzione), vale a dire ove sia abilitata a

statuire autoritativamente su controversie in tali materie (relazione

esplicativa del prof. F. Pocar sulla

CLug, disponibile all’indirizzo www.bj.admin. ch/content/dam/data/wirtschaft/ipr/ber-pocar-i.pdf,

n. 130 e 175; Kren Kostkiewicz/Penon,

op. cit., p. 223). Non è però il caso degli uffici d’esecuzione svizzeri, che

non hanno alcun potere giurisdizionale, né in occasione dell’emissione del

precetto esecutivo né in caso di opposizione dell’escusso. A differenza del

giudice del rigetto dell’opposizione, essi infatti nemmeno sono abilitati a

verificare la legittimità dell’esecuzione, ovvero l’esistenza dei presupposti

formali di cui agli art. 80 e 82 LEF (decisione o riconoscimento di debito).

D’altronde, il precetto esecutivo, pur divenuto definitivo in seguito alla

mancata formulazione di un’opposizione, al rigetto o al ritiro della stessa,

non contiene alcun accertamento sul credito posto in esecuzione (cfr. DTF 136

III 569, consid. 3.3, con rif.), sicché non passa in giudicato, essendo i suoi

effetti, a differenza ad esempio del “Mahnbescheid” del diritto tedesco

o del “decreto ingiuntivo” del diritto italiano (cfr. Dallafior/Götz Staehelin, op. cit., n.

22.

ad art. 62; Domej, op. cit., n.

12, nota 50, ad art. 62), di natura unicamente esecutiva e perciò limitati

all’esecuzione in corso (cfr. DTF 136 III 569, consid. 3.3). Il precetto

esecutivo svizzero non è quindi un “mandato di esecuzione” e nemmeno una

“decisione” ai sensi dell’art. 32 CLug. Non potrebbe in ogni caso essere

riconosciuto o eseguito all’estero (come non lo è del resto in un altro foro

esecutivo svizzero), giacché la procedura degli art. 32 segg. CLug non può

conferire a una decisione altri o maggiori effetti di quelli attribuitile dal

diritto interno (cfr. CEF 14 giugno 2005, inc. 15.2005.33, consid. 4.2c, con i

rimandi). Il precetto esecutivo svizzero è un puro atto esecutivo

(un’ingiunzione di pagare) a cui non si applica neppure l’art. 22 n. 5 CLug

(cfr. Kropholler/Hein, Europäisches Zivilprozessrecht,

Kommentar zu EuGVO und Lugano-Übereinkommen, 9a ed., Francoforte sul Meno 2011, n. 61 ad

art. 22). Non è d’altronde un atto introduttivo d’istanza, siccome anche

un’eventuale opposizione -una semplice dichiarazione di volontà informale

che può essere rilasciata direttamente all’agente notificatore (art. 74 e 75

LEF)- non determina l’apertura di una procedura giudiziaria o amministrativa

(l’azione ordinaria di accertamento o di rigetto dell’opposizione deve essere promossa

dall’escutente) ma si limita a sospendere l’esecuzione (art. 78 cpv. 1 LEF).

Il precetto esecutivo non crea alcuna litispendenza. E la Convenzione di Lugano

non vieta l’esecuzione forzata di pretese che non sono state preventivamente

accertate con decisione, l’art. 22 n. 5 CLug limitandosi a prescrivere una competenza

giurisdizionale esclusiva “in materia di esecuzione delle decisioni”.

Contrariamente

a quanto sostenuto da Daniel Staehelin

(op. cit., n. 98 ad art. 47), non si può poi dedurre dalla sentenza pubblicata

in DTF 136 III 566 segg., secondo cui il foro dell’azione di rigetto provvisorio

dell’opposizione è retto dall’art. 16 n. 5 CL (ora art. 22 n. 5 CLug), che ciò

varrebbe “a maiore minus” anche per il precetto esecutivo. Certo non si

disconosce che tale sentenza, come l’art. 22 n. 5 CLug sul quale si fonda,

evidenziano come la Convenzione di Lugano non trovi ad applicarsi unicamente

alle autorità competenti per l’emissione di decisioni di merito bensì anche a

quelle che emettono decisioni di procedura, specie di esecuzione forzata.

Tuttavia, come detto, l’ufficio d’esecuzione, a differenza del giudice del

rigetto dell’opposizione, non ha comunque alcuna competenza giurisdizionale

nemmeno per verificare la legittimità dell’esecuzione, ovvero l’esistenza dei

presupposti formali di cui agli art. 80 e 82 LEF (decisione o riconoscimento di

debito). Ciò posto, il foro esecutivo svizzero è quindi esclusivamente

disciplinato dagli art. 46 segg. LEF. Nella fattispecie, siccome per i motivi

di cui si è detto (sopra, consid. 3) è esclusa l'esistenza di un foro esecutivo

speciale giusta l'art. 50 cpv. 2 LEF, il rifiuto opposto dall'Ufficio alle

ricorrenti non può che trovare conferma. Da questo punto di vista, il ricorso

va così respinto.

8.

Per

abbondanza, anche se si volesse ammettere l’applicabilità della Convenzione di

Lugano, e più precisamente, come sostenuto dalle ricorrenti, dell'art. 22 n. 5

CLug, nulla cambierebbe, perché questa norma si limita a riservare la

competenza esclusiva dei giudici dello Stato del luogo d’esecuzione ma non crea

alcuna competenza che non sia già riconosciuta dal diritto nazionale, il quale

definisce in modo esclusivo dove si situa il “luogo d’esecuzione” (Geimer/ Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht,

2a ed., Monaco 2004, n. 275 ad art. 22; Mankowski, n. 61 ad art. 22; contra:

Markus, op. cit., n. 200 ad art.

22, secondo cui la Svizzera non sarebbe comunque obbligata a creare un foro

esecutivo, dovendosi considerare sufficiente la possibilità per le parti di

promuovere un’azione condannatoria in Svizzera).

D’altronde,

l'art. 23 n. 5 CLug esclude a priori la validità delle clausole attributive di

competenza che sono in contrasto con le norme sulla competenza esclusiva

stabilite dall’art. 22 CLug (cfr. già DTF 136 III 570). La convenzione di

proroga di foro sulla quale si fondano le ricorrenti è quindi irrilevante “in

materia di esecuzione delle decisioni” -decisioni che peraltro difettano nella

fattispecie- giusta l’art. 22 n. 5 CLug. Nel caso specifico questo significa

(di nuovo) che, nei confronti della società debitrice con sede all'estero, le società

ricorrenti avrebbero potuto procedere in via esecutiva solo alle condizioni

poste dall'art. 50 cpv. 2 LEF che, in concreto, non sono rispettate (sopra,

consid. 3). Anche al riguardo il ricorso è quindi infondato.

9.

quanto precede, discende che il ricorso è infondato e va respinto. Non si

prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità

(art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Dispositivo

per questi motivi,

richiamati gli art.

46 segg. e 69 segg. LEF, 2 segg., 22 n. 5, 23, 62 e 63 CLug, 61 cpv. 2 lett. a

e 62 cpv. 2 OTLEF;

pronuncia: 1. Il

ricorso è respinto.

2. Non

si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Notificazione

– ;

– .

Comunicazione

all'CO 1.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci)

giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni

dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata

nell'ambito di un'esecuzione cambiaria.