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Incarto n.

15.2014.105

Lugano

5 novembre 2014

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliere:

Cortese

statuendo quale giudice unico (art. 48b LOG)

sul ricorso 10 ottobre 2014 di

RI 1

contro

l'operato dell'Ufficio esecuzione (UE) di Lugano,

e meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 29 settembre 2014 nell'esecuzione

n. __________35 promossa nei confronti della ricorrente da

PI 1

(c/o RA 1, __________)

ritenuto

in fatto: A. Nell'esecuzione

n. __________35 promossa l'11 ottobre 2010 da PI 1 contro RI 1 per l'incasso di

fr. 42'637.10 oltre interessi del 7% dal 27 marzo 2008, di fr. 2'355.–

e di fr. 116.15 oltre accessori, il 29 settembre 2014 l'Ufficio esecuzione (UE) di Lugano, appurato che l'opposizione era stata rigettata in via

definitiva, ma misconoscendo che lo era stata limitatamente a fr. 42'637.10

oltre interessi del 5% dal 15 agosto 2008, le ha notificato la comminatoria di

fallimento per gli importi originari indicati nel precetto esecutivo.

Fatti

B. Con

ricorso 10 ottobre 2014, RI 1 chiede l'annullamento della comminatoria di

fallimento. Con decreto del 16 ottobre 2014 il presidente della Camera ha

concesso al ricorso effetto sospensivo parziale, limitatamente all’importo che

eccede fr. 42'637.10 oltre interessi del 5% dal 15 agosto 2008. Nelle sue

osservazioni del 3 novembre 2014 l'UE di Lugano postula la reiezione del ricorso,

mentre l'e­­scussa è rimasta silente.

Considerato

in diritto: 1. Giusta

l'art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il

ricorso all'autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un

ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o

un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento

può quindi essere formulato un ricorso, ma unicamente per ragioni formali (Ottomann/Markus in: Basler

Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 6 ad art. 160

LEF), quali ad esempio l'incompetenza territoriale dell'ufficio d'esecuzione

(DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell'escusso all'esecuzione

ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l'assenza di una decisione

esecutiva che rigetti l'opposizione o l'inoltro di un'azione di disconoscimento

di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per

questioni di merito (relative alla validità materiale del credito posto in

esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all'autorità giudiziaria o

amministrativa competente, in particolare nell'ambito della procedura di

rigetto dell'opposizione (art. 80 segg. LEF).

2. Nel

caso specifico, RI 1 si duole che l'escutente, dopo aver avviato, nel 2010, l'esecuzione (n. __________35) in cui è stata emanata la comminatoria di fallimento impugnata,

il 1° luglio 2014 ne abbia promossa un'altra (n. __________83) per il medesimo

credito, che va poi ad aggiungersi a una terza esecuzione (n. __________96),

sempre per la stessa pretesa, iniziata nel 2008. Sostiene che così facendo la

procedente ha chiaramente manifestato la propria intenzione d'iniziare daccapo

la nuova esecuzione in sostituzione di quelle precedentemente promosse. D'al­­tronde

lamenta – “per inciso” – un abuso di diritto da parte di PI 1, concludendo per

l'annullamento della comminatoria di fallimento emessa nella seconda esecuzione.

Considerandi

3.

Secondo

la giurisprudenza del Tribunale federale, l'avvio di una seconda esecuzione per

il medesimo credito è inammissibile solamente se, nel quadro della prima

procedura, il creditore ha già domandato la continuazione dell'esecuzione o ha

il diritto di farlo (DTF 139 III 447 consid. 4.1.2; 128 III 384

consid. 1 e 2, con rinvii). Il debitore che intende impedire che costui

aggredisca il suo patrimonio più volte per lo stesso credito può interporre

opposizione o, se l'identità dei crediti è manifesta, chiedere con un ricorso

all'autorità di vigilanza (art. 17 LEF) l'annullamento della o delle esecuzioni

superflue.

Nel

caso specifico, PI 1 ha ottenuto il diritto di chiedere il proseguimento dell'esecuzione

n. __________35 solo il 27 febbraio 2014, data alla quale la decisione di

rigetto dell'opposizione è passata in giudicato (cfr. doc. D accluso al

ricorso). Tuttavia, l'esecuzione n. __________83, che pare riferirsi allo

stesso credito di quello fatto valere con l'esecuzione n. __________35 (riportano

lo stesso importo principale e la stessa causale, cfr. doc. B e E), è

stata promossa successivamente, ovvero il 1° luglio 2014. Dalla giurisprudenza

federale si deduce però che è inammissibile l'esecuzione più recente e non

quella giunta allo stadio della continuazione. Nel caso concreto, quindi, la

ricorrente poteva opporsi all'esecuzione n. __________83 con opposizione al precetto

esecutivo – ciò che ha fatto – o con ricorso. Non può invece chiedere per

questo motivo l'annullamento dell'esecuzione n. __________35 o della relativa

comminatoria di fallimento, che secondo la predetta giurisprudenza sono valide

e per nulla abusive. Un intervento d'ufficio della Camera in merito all'esecuzione

n. __________83 è d'altronde escluso, la stessa non essendo nulla ma tutt'al

più annullabile. La Camera ha d'altronde appurato che l'e­­secuzione n. __________96

è ferma allo stadio dell'opposizione al precetto esecutivo, interposta dall'escussa

il 17 novembre 2008, sicché la stessa è verosimilmente perenta (nel senso dell'art.

88.

cpv. 2 LEF). Ad ogni modo, per lo stesso motivo esposto a proposito dell'esecuzione

più recente, non si giustifica neanche per quella prima esecuzione un

intervento d'ufficio dell'autorità di vigilanza.

4.

Come

visto (sopra consid. A), l'UE di Lugano non ha però tenuto conto nella

comminatoria di fallimento impugnata del fatto che l'opposizione è stata

rigettata limitatamente a fr. 42'637.10 oltre interessi del 5% dal 15

agosto 2008. Occorre quindi annullarla e ordinare all'Ufficio di emetterne una

nuova correttamente compilata, procedendo poi senza indugio alla sua notifica.

5.

Non

si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a

cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso

è parzialmente accolto, nel senso che la comminatoria di fallimento n. __________35

è annullata ed è fatto ordine all'Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano

di allestirne una nuova nel senso del considerando 4 e di procedere alla sua immediata

notifica.

2. Non

si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Notificazione

a:

–;

–.

Comunicazione

all'Ufficio di esecuzione di Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d'appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,

entro dieci giorni dalla notificazione, rispettivamente entro cinque giorni

dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata

nell'ambito di un'esecuzione cambiaria.