Ricorso contro la comminatoria di fallimento emessa nei confronti di una società non più iscritta a Registro di commercio da oltre sei mesi

Incarto n.

Fatti

15.2014.16

Lugano

19 febbraio 2014

B/ww/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il vicepresidente della Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per

statuire sull’operato dell’Ufficio esecuzione di Lugano nell’ambito

dell’emissione della comminatoria di fallimento nell’esecuzione n. 1608404

promossa da

PI

1, __________ patrocinata dall’PA 2

contro

PI

1

ritenuto in fatto e considerato in diritto:

che nell’ambito dell’esecuzione

n. __________ promossa da PI 1 nei confronti di I__________., __________,

l’Ufficio esecuzione di Lugano ha proceduto alla notificazione del precetto

esecutivo mediante invio raccomandato e, in seguito a mancata notifica,

mediante pubblicazione sul FUSC del 26 marzo 2013 (FUSC n. 59, anno 131) e sul FUC del 26 marzo 2013 (FUC n.25/2013);

che non essendo stata interposta

opposizione, il 26 aprile 2013 il predetto ufficio ha emesso la comminatoria di

fallimento che, in seguito a mancata notifica per invio raccomandato, è stata

pure pubblicata sul FUSC del 18 giugno 2013 (FUSC n. 115, anno 131) e sul FUC del 21 giugno 2013 (FUC n. 50/2013);

che con istanza del 20 agosto 2013 PI 1 ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, allegando il

precetto esecutivo e la comminatoria di fallimento, di dichiarare il fallimento

di I__________, __________, sostenendo l’esistenza di un debito, risultante dallo

scoperto in conto corrente della relazione bancaria n. __________ intestata

alla sua succursale svizzera, sorto nell’ambito dell’attività commerciale di

quest’ultima (doc. C e D);

che, secondo l’istante erano

adempiuti i requisiti per ammettere il foro giusta l’art. 50 cpv. 1 LEF;

che, a mente di PI 1, essendo

stata la succursale luganese iscritta a registro di commercio il 3 giugno 2009 (doc. F e G) e cancellata il 28 agosto 2012 (doc. H), essa era soggetta alla procedura di fallimento anche dopo la cancellazione dal citato registro

per sei mesi dalla pubblicazione sul FUSC;

che la procedura esecutiva

essendo stata promossa con domanda di esecuzione del 22 febbraio 2013 (doc. I) il predetto termine di sei mesi previsti dall’art. 40 LEF sarebbe rispettato;

che

con decisione del 7 novembre 2013 il Pretore ha dichiarato il fallimento di I__________,

__________, succursale di __________, a far tempo da venerdì 8 novembre 2013 alle ore 10.00;

che il

5 dicembre 2013 RI 1, a suo tempo iscritto a registro di commercio in qualità

di direttore della succursale dell’escussa, ha presentato reclamo contro la dichiarazione

di fallimento, sostenendo, tra l’altro, che nella fattispecie non era stato

ossequiato il termine di sei mesi previsto dall’art. 40 cpv. 2 LEF, il

proseguimento dell’esecuzione essendo stato chiesto dopo il predetto termine

che aveva iniziato a decorrere dalla cancellazione della succursale di __________,

avvenuta il 28 agosto 2012, con pubblicazione sul FUSC del 31 agosto 2012;

che

giusta l’art. 22 cpv. 1 LEF l’autorità di vigilanza constata d’ufficio, in ogni

tempo, la nullità di una decisione, anche quando la stessa non sia stata

impugnata (DTF 136 III 571 consid. 4, 129 I 361 consid. 2; Cometta/Möckli, Basler Kommentar zum

SchKG, 2a ed., Basilea 2010, n. 13 ad art. 22);

che il

proseguimento dell’esecuzione in via di fallimento invece che in via di

pignoramento è nullo poiché viola prescrizioni emanate nell’interesse di

persone che non sono parte nel procedimento (Cometta/Möckli,

op. cit. n. 13 ad art. 22 );

Considerandi

che

per l’art. 46 cpv. 2 LEF le persone giuridiche e le società iscritte nel

registro di commercio sono escusse alla loro sede; le persone giuridiche non

iscritte alla sede principale della loro amministrazione;

che il

debitore con domicilio all’estero non dispone però di un foro esecutivo

ordinario, per cui in Svizzera egli può essere escusso soltanto a uno dei fori

speciali d’esecuzione previsti dagli art. 50 a 52 LEF, sempreché ne ricorrano

tutte le condizioni (Amonn/Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9a ed., Berna

2013, § 10 n. 12);

che,

di conseguenza, essendo I__________, __________, iscritta nel registro di

commercio di uno stato estero, essa non può essere escussa in Svizzera a meno

che qui vi sia un foro speciale;

che

secondo l’art. 50 cpv. 1 LEF per le obbligazioni assunte a conto di una loro

azienda in Svizzera i debitori domiciliati all’estero possono essere escussi

alla sede della medesima;

che

per creare il foro dell’esecuzione dell’art. 50 cpv. 1 LEF non occorre che

l’azienda in Svizzera del debitore con sede all’estero sia iscritta nel

registro di commercio, tale foro essendo infatti subordinato solo all’esistenza

di un’azienda in Svizzera del debitore domiciliato all’estero (DTF 114 III 6, 9

e rif. ivi; Schmid, Basler Kommentar

zum SchKG, 2a ed., Basilea 2010, n. 10 ad art. 50);

che

tuttavia quando l’azienda in Svizzera del debitore domiciliato all’estero non è

iscritta nel registro di commercio, l’esecuzione deve essere proseguita in via

di pignoramento (cfr. CEF VIG inc. n. 15.2007.42 del 9.10.2007), ritenuto che

solo quando l’azienda è iscritta nel registro di commercio l’esecuzione può

continuare in via di fallimento (Schmid,

op. cit., n. 25 e 26 ad art. 50);

che PI

1.

ha fondato la sua domanda di fallimento sull’art. 40 LEF, secondo il quale le

persone iscritte nel registro di commercio rimangono soggette alla procedura di

fallimento anche dopo la cancellazione da quel registro, ciò per sei mesi dalla

pubblicazione di questa nel Foglio ufficiale svizzero di commercio;

che questo

è possibile se prima dello scadere di questo termine il creditore ha già chiesto

la continuazione dell’esecuzione (cfr. art. 40 cpv. 2 LEF) non essendo

sufficiente, diversamente da quanto sostenuto da PI 1, la sola presentazione

della domanda di esecuzione (Acocella,

Basler Kommentar zum SchKG, 2a ed., Basilea 2010, n. 14 ad art. 40;

DTF 5A_284/2008 consid. 3);

che,

nella fattispecie, dal registro di commercio risultano l’iscrizione della succursale

luganese di I__________, Londra (pubblicazione sul FUSC del 3 giugno 2009) e la

cancellazione della medesima il 28 agosto 2012 (pubblicazione sul FUSC del 31

agosto 2012);

che

per l’art. 159 LEF, ricevuta la domanda di continuazione, se il debitore è

soggetto all’esecuzione in via di fallimento, l’ufficio di esecuzione gli

commina senza indugio il fallimento;

che PI

1.

ha inviato il 22 aprile 2013 la domanda di proseguire l’esecuzione

all’Ufficio esecuzione di Lugano, il quale ha emesso il 26 aprile 2013 la

comminatoria di fallimento, senza considerare che la predetta domanda era stata

presentata abbondantemente dopo lo scadere dei sei mesi dalla cancellazione di

I__________, __________, succursale di __________, previsti dall’art. 40 cpv. 1

LEF, il termine essendo iniziato a decorrere il giorno seguente la

pubblicazione della cancellazione sul FUSC, e pertanto il 1° settembre 2012,

per scadere dopo sei mesi, ossia il 1° marzo 2013 (Acocella, op. cit., n. 15 ad art. 40 LEF);

che

atteso come la succursale luganese di I__________ risultava cancellata dal

registro di commercio e che l’art. 40 LEF non era applicabile, neppure era

possibile proseguire l’esecuzione in via di fallimento e, di conseguenza,

inviando la comminatoria di fallimento l’Ufficio esecuzione di Lugano è incorso

in un errore;

che,

pertanto, la comminatoria di fallimento emessa nei confronti di I__________,

per la sua succursale di __________, deve essere annullata d’ufficio, non

potendosi nei suoi confronti procedere in via di fallimento;

che,

giusta gli art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF, non si prelevano tasse di

giustizia, né si assegnano indennità;

Dispositivo

per questi motivi,

richiamato l’art. 40 LEF

pronuncia:

1. È

ordinato all’Ufficio esecuzione di Lugano di annullare la comminatoria di

fallimento emessa il 26 aprile 2013 nell’esecuzione n. __________ promossa da PI

1, __________, nei confronti di I__________, __________, succursale di __________.

2. Non

si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Notificazione

a:

-;

-;

- Ufficio

esecuzione di Lugano, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale

d’appello

Il vicepresidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile

presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna

14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro

5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione

impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.