Ricorso volto ad accertare la nullità della procedura esecutiva per incompetenza territoriale dell’ufficio di esecuzione e notificazione edittale del precetto esecutivo ingiustificata

Incarto n.

15.2015.6

Lugano

13 aprile 2015

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques,

presidente

Walser

e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo sul ricorso 16 dicembre 2014 di

RI

1

(patrocinata

dall’ PA 1,)

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano

nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti della ricorrente dalla

PI 1,

(patrocinata dall’ PA 2,)

ritenuto

in fatto: A. Il

13 gennaio 2014 la PI 1 (in seguito “PI 1”) ha promosso dinanzi all’Ufficio di

esecuzione (UE) di Lugano un’esecuzione in via di realizzazione di un pegno

manuale nei confronti di RI 1 per l’incasso di fr. 40'731.90 oltre ad accessori,

indicando nella rubrica “altre osservazioni” della domanda di esecuzione di

voler esercitare il diritto di ritenzione sulle azioni della società M__________

SA (__________) depositate presso la propria sede. Nella lettera accompagnatoria

di stessa data la PI 1 ha inoltre precisato quanto segue:

“la debitrice è domiciliata in Lussemburgo (__________):

segnaliamo però che vi è stata notevole difficoltà a notificare i vari atti

giudiziari essendo ella, di fatto, residente a __________. Di conseguenza possiamo

già sin d’ora ipotizzare che la notifica dell’esecu­­zione al domicilio della

debitrice non potrà avvenire, nemmeno entro termini ragionevoli; inoltre,

presumibilmente, la notifica personale secondo i termini di cui all’art. 66

cpv. 3 LEF non potrà dare esito positivo.

Alla

luce di quanto sopra, chiediamo cortesemente di voler già sin d’ora procedere

alla notifica mediante pubblicazione così come previsto dall’art. 66 cpv. 4 LEF”.

Fatti

B. Dando

seguito alla predetta domanda, il 16 gennaio 2014 l’UE ha emesso il precetto

esecutivo n. __________ e l’ha inviato al domicilio dell’escussa in Lussemburgo

mediante raccomandata con avviso di ricevimento, la quale è però ritornata al

mittente il 20 gennaio 2014 con l’indicazione “N’habite/n’existe plus à

l’adres­se indiquée”. L’organo esecutivo ha quindi pubblicato il precetto

sul Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC) n. __________ del __________.

Contro lo stesso non è stata interposta opposizione.

C. Avendo

la procedente presentato il 7 marzo 2014 la domanda di realizzazione, il 18

marzo 2014 l’UE ha preso in consegna il pegno, composto di 25 azioni della M__________

SA, e ha poi pubblicato la comunicazione della domanda di realizzazione e il

verbale di stima del pegno sul FUSC n. __________ del __________ e l’avviso

d’incanto sul FUSC n. __________ del __________.

D. Con

e-mail del 17 giugno 2014 l’escutente ha trasmesso per conoscenza all’avv. __________

M__________, rappresentante legale della debitrice, copia della pubblicazione della

comunicazione della domanda di realizzazione e dell’avviso d’incanto. Il 18 giugno l’avv. M__________ ha quindi

contattato l’UE per e-mail, chiedendo informazioni sull’importo dovuto da RI 1

per estinguere la procedura esecutiva in questione, sulle

modalità di pagamento, su eventuali altre incombenze in capo alla debitrice e

sulla possibilità di effettuare un pagamento rateale. L’organo esecutivo ha fornito tutte le indicazioni richieste con e-mail del 18 giugno

2014, specificando altresì che l’incanto del pegno avrebbe avuto luogo martedì

24 giugno 2014 alle ore 10:30.

E. Il

23 giugno 2014 l’avv. M__________ ha nuovamente contattato l’UE via e-mail per

avere conferma della ricezione del pagamento del debito mediante bonifico

bancario da parte di RI 1. Il 24 giugno l’organo esecutivo ha risposto di non

aver ricevuto alcun versamento e ha quindi proceduto alle ore 10:30 alla

realizzazione del pegno, aggiudicato per fr. 46'621.–.

F. Con

scritto del 16 dicembre 2014 RI 1 ha chiesto all’UE, per il tramite dell’avv. PA

1, di emettere una decisione che accertasse la nullità dell’esecuzione promossa

dalla PI 1 e di revocare di conseguenza l’incanto avvenuto il 24 giugno 2014 o,

in caso contrario, di emanare una decisione formale con l’indicazione dei

rimedi giuridici.

G. Ricevuta

copia della predetta domanda dall’UE, con “presa di posizione” del 2 gennaio

2015 la PI 1 ne ha postulato la reiezione. Altrettanto ha fatto l’organo

esecutivo con osservazioni del 15 gennaio 2015, trattando la domanda della debitrice

quale ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF e sottoponendola dunque a questa Camera.

H. Con

replica spontanea del 22 gennaio 2015 RI 1 ha ribadito le proprie tesi,

sollecitando questa Camera ad accertare la nullità della procedura esecutiva n.

__________ e di tutti gli atti esecutivi connessi, compreso l’incanto del 24

giugno 2014, di cui ha chiesto la revoca. Mediante duplica spontanea del 3

febbraio 2015 la PI 1 ha confermato invece la propria richiesta di reiezione.

Considerato

in diritto: 1. L’insorgente fonda la richiesta di

accertamento della nullità di tutti gli atti esecutivi eseguiti nel

procedimento promosso dalla PI 1 su pretesi gravi vizi di notifica (v. sotto

consid. 2) e sull’in­­com­petenza territoriale dell’UE. Circa quest’ultimo motivo

di nullità, essa sostiene che non era dato il foro esecutivo del luogo di situazione

del pegno giusta l’art. 51 cpv. 1 LEF, poiché l’escuten­­te, per aver chiesto

all’escussa con scritto del 29 maggio 2012 d’in­dicare a chi trasmettere le

azioni della M__________ SA, avrebbe di

fatto rinunciato a esercitare il diritto di ritenzione (giusta l’art. 895 CC)

sulle stesse. Da parte sua, la resistente obietta che in questo scritto aveva

pure sollecitato dall’escussa – sua ex cliente – il pagamento delle fatture d’onorario

scoperte entro un (ultimo) termine di 5 giorni, sicché – a sua detta – non ha

rinunciato a esercitare il diritto di ritenzione sulle note azioni, ciò che

sostiene di aver poi ribadito all’escussa mediante successive comunicazioni per

e-mail.

1.1 Giusta

l’art. 51 cpv. 1 LEF, per i crediti garantiti da pegno manuale (termine che

include i diritti di ritenzione: art. 37 cpv. 2 LEF) l’esecuzione si può

promuovere tanto al luogo determinato giusta gli articoli 46 a 50, quanto al luogo in cui si trova il pegno o la sua parte di maggior valore. L’ufficio

d’esecuzione deve verificare l’esistenza del diritto di pegno, quale

presupposto necessario di un’esecuzione in via di realizzazione di un pegno, fondandosi

unicamente sulle indicazioni fornite dall’escutente, a meno che queste ultime

non siano sufficienti ad ammettere l’esi­­stenza di un diritto di pegno o siano

manifestamente pretestuose, ovvero volte a modificare il foro esecutivo

(v. DTF 23 I 1288-1289; 49 III 181-182; Gilliéron, Commentaire de

la LP, vol. I, 1999, n. 7 ad art. 51 LEF). Ove intenda contestare l’esistenza

del diritto di pegno, il debitore deve farlo mediante opposizione (art. 74 LEF)

e non con ricorso all’autorità di vigilanza (art. 17 LEF). Tale questione

attiene infatti al diritto materiale e non può essere risolta né dall’ufficio

Considerandi

d’esecuzione né dall’autorità di vigilanza, bensì dal giudice del rigetto (DTF

119.

III 102 consid. 2/a).

1.2

Nel

caso in rassegna, la ricorrente non contesta che le azioni oggetto del pegno

fossero in possesso della procedente al momento della promozione

dell’esecuzione, ciò che del resto è stato pure appurato, visto che le stesse

sono state consegnate all’organo esecutivo il 18 marzo 2014 (v. verbale di

consegna presente agli atti) e realizzate il 24 giugno seguente (v. verbale

d’in­canto presente agli atti), né che le indicazioni fornite dalla creditrice

nella domanda di esecuzione fossero insufficienti per consentire all’UE di

ritenere verosimile l’esistenza del pegno. E neppure emerge dagli atti che all’epoca

sussistevano indizi in base ai quali l’organo esecutivo doveva considerare che

la creditrice stesse fornendo indicazioni pretestuose, ovvero volte a modificare

il foro esecutivo. L’insorgente si limita invero a contestare l’e­sistenza

stessa del diritto di ritenzione esercitato dalla procedente, sostenendo che la

creditrice vi abbia rinunciato. In altri termini, solleva questioni di diritto

materiale che, come visto, sfuggono al potere cognitivo dell’ufficio

d’esecuzione e dell’auto­­rità di vigilanza. Ne consegue che in concreto l’UE

ha agito correttamente nel dare seguito alla domanda di esecuzione di BMA SA.

Sotto questo profilo il ricorso si rivela pertanto infondato.

2.

La

ricorrente reputa inoltre che l’UE abbia violato l’art. 66 cpv. 4 LEF laddove

ha proceduto a notificarle in via edittale il precetto e gli ulteriori atti

esecutivi, dopo essersi limitato a fare un solo tentativo di notifica per posta

al suo domicilio in Lussemburgo. In proposito, sostiene in particolare che, a

fronte di chiare indicazioni da parte della creditrice circa l’esistenza di un

recapito dell’escussa a __________, l’organo esecutivo aveva il compito di

informarsi maggiormente presso l’escutente. Essa è dunque del parere che

l’utilizzo della notificazione edittale in violazione dell’art. 66 cpv. 4 LEF

comporta la nullità degli atti così notificati, nullità che dev’essere rilevata

d’ufficio e che, esplicando effetti retroattivi, comporta la revoca

dell’incanto avvenuto il 24 giugno 2014. Dal canto suo, la procedente ritiene

che l’UE abbia agito correttamente, dato che – a suo dire – l’unico indirizzo

valido per la notificazione di atti esecutivi è quello del domicilio del

debitore. Osserva, ad ogni modo, che al momento della promozione dell’ese­cuzione

non conosceva l’indirizzo di residenza della debitrice ma solo il suo

domicilio, sicché non era in grado di fornire ulteriori indicazioni all’organo

esecutivo.

2.1

Secondo

l’art. 66 cpv. 4 LEF, la notificazione si fa mediante pubblicazione quando il

domicilio del debitore è sconosciuto (n. 1), il debitore persiste a sottrarsi

alla notificazione (n. 2) o il debitore è domiciliato all’estero e la

notificazione in via rogatoria o per posta giusta il capoverso 3 non è

possibile in un termine ragionevole (n. 3). La notificazione edittale è

tuttavia la soluzione estrema; non può farvisi capo prima che il creditore e

l’ufficio delle esecuzioni abbiano effettuato tutte le ricerche adeguate alla

situazione di fatto per reperire un indirizzo ove possa essere eseguita la notificazione

al debitore (DTF 136 III 573 consid. 5; 112 III 6 consid. 4; sentenza della CEF 15.2014.39 del 4 giugno

2014, consid. 2.1). Ad ogni

modo, un precetto esecutivo che viene notificato in via edittale senza che

siano dati i presupposti per procedere in tal modo non può essere considerato

nullo, ma dev’essere impugnato entro il termine previsto dall’art. 17 cpv. 2

LEF, che inizia a decorrere dalla conoscenza della

notifica edittale (DTF 136 III 573 consid. 6.1). Soltanto se tutta la procedura

esecutiva si è svolta all’insaputa dell’escusso – le comunicazioni destinategli

essendo state pubblicate in via edittale senza che ne fossero dati i

presupposti, impedendogli così di tutelare i propri diritti – il vizio è

talmente grave da inficiare l’esecuzione e renderla nulla (DTF 136 III 574

consid. 6.3).

2.2

Nel

caso di specie è pacifico che la ricorrente è venuta a conoscenza della

procedura esecutiva al più tardi il 17 giugno 2014, allorquando la creditrice

ha trasmesso per e-mail all’avv. M__________, rappresentante dell’escussa (v.

replica spontanea, pag. 6), copie della comunicazione della domanda di realizzazione

e dell’avviso d’incanto, ciò che del resto l’insorgente stessa ha pure ammesso

(v. replica spontanea, pag. 9). È altresì incontestato che l’avv. M__________

ha in seguito, mediante e-mail del 18 giugno 2014 (doc. 4), preso contatto con

l’UE per ottenere informazioni sull’ammon­­tare del credito posto in esecuzione,

sulle modalità di pagamento e su eventuali altre incombenze in capo all’escussa

e che, dopo aver ottenuto quanto richiesto, si sia sincerato circa l’avvenuto

pagamento dell’importo mediante bonifico bancario da parte di quest’ultima.

Alla luce di tali circostanze, a prescindere dal fatto che il precetto esecutivo

sia eventualmente stato notificato in via edittale senza che ne fossero dati i

presupposti, questione che può rimanere indecisa, va da sé che l’esecuzione in

questione non si è svolta interamente all’insaputa di RI 1, impedendole in tal

modo di tutelare i suoi diritti, e pertanto non è, in ogni caso, inficiata da

un vizio talmente grave da comportarne la nullità.

La

ricorrente non può tuttavia neppure ottenere l’annullamento dell’asserito atto

viziato, il suo ricorso, presentato a distanza di quasi 6 mesi da quando è

venuta a conoscenza dell’esecuzione, rivelandosi manifestamente tardivo. Essa

avrebbe dovuto contestare l’eventuale notificazione viziata entro 10 giorni da

quando ne ebbe conoscenza (art. 17 cpv. 2 LEF), momento che nel caso di specie

si può collocare al più tardi al 18 giugno 2014, giorno in cui il suo rappresentante,

avv. M__________, ha preso contatto con l’UE per ottenere informazioni in

particolare sul pagamento del debito. D’altronde, l’insorgente non pretende il

contrario, né spiega perché ha atteso cotanto tempo prima di contestare la

notificazione del precetto esecutivo, per tacere del fatto che, una volta

venuta a conoscenza dell’esecuzione, essa sembrava pure intenzionata a pagare

il debito (cfr. doc. 4), circostanza che potrebbe finanche far ritenere il

ricorso abusivo. Per tali ragioni, il gravame si rivela su questo punto tardivo

e quindi irricevibile.

3.

Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso va dunque respinto. Non si

preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a

cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Dispositivo

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

–;

–.

Comunicazione

all’Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, rispettivamente entro

cinque giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è

stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.