15.2016.36

Comminatoria di fallimento. Passaggio in giudicato della decisione sull’azione di disconoscimento di debito

19 luglio 2016Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

B. Avendo

l’escussa interposto opposizione, la RI 1 ne ha chiesto e ottenuto il rigetto

provvisorio, concesso dal Pretore del Distretto di Lugano con sentenza del 4

dicembre 2014 (inc. SO.2013.__________). L’8 gennaio 2015, la PI 1 ha quindi promosso

azione di disconoscimento di debito dinanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1. Con decisione del 9 settembre 2015, il Pretore ha respinto l’eccezione

di tardività della petizione sollevata dall’escutente con riferimento al

termine di venti giorni stabilito dall’art. 83 cpv. 2 LEF. L’appello interposto

dalla RI 1 contro la decisione appena menzionata è stato accolto dalla seconda

Camera civile del Tribunale d’appello (II CCA) con sentenza del 1° febbraio

2016 (inc. 12.2015.180), che in riforma della decisione impugnata ha ammesso l’eccezione

di tardività e dichiarato la petizione irricevibile.

C. Il

18 febbraio 2016, l’UE ha emesso una prima comminatoria di fallimento nei

confronti della PI 1, notificatale il 25 febbraio. Essa, il 4 marzo 2016, ha

dapprima presentato al Tribunale federale ricorso in materia di diritto civile

contro la sentenza della II CCA (inc.4A_139/2016) e il 7 marzo ha poi interposto

ricorso a questa Camera contro la comminatoria di fallimento. Riconsiderando il

proprio provvedimento alla luce del ricorso nel frattempo interposto al

Tribunale federale, il 10 marzo l’UE ha annullato l’atto impugnato.

D. Il

31 marzo 2016, il presidente della prima Corte di diritto civile del Tribunale

federale ha respinto l’istanza di conferimento dell’effetto sospensivo contenuta

nel ricorso della PI 1.

E. Il

6 aprile 2016, la RI 1 ha chiesto nuovamente la prosecuzione dell’esecuzione.

Con decisione “d’irricevibilità” del giorno successivo, l’UE di Lugano ha rifiutato di dare seguito alla

domanda dell’escutente, pretendendo la produzione in originale delle decisioni

relative al rigetto dell’opposizione e al disconoscimento di debito, come pure

del precetto esecutivo. In seguito a una rivalutazione interna, l’UE ha

nondimeno emesso una (seconda) comminatoria di fallimento il 12 aprile 2016.

F. Con

ricorso del 13 aprile 2016 (inc. 15.2016.36), la RI 1 ha chiesto l’annullamento

della decisione d’irricevibilità e il rilascio immediato della comminatoria

di fallimento. Il 20 aprile, l’Ufficio ha invitato la ricorrente a valutare la

possibilità di ritirare il ricorso, la sua richiesta essendo stata soddisfatta

ancora prima dell’inoltro del ricorso. Il 22 aprile, la ricorrente ha comunicato

che a suo modo di vedere non le spettava ritirare il ricorso, ciò che sarebbe

equivalso a conferma una decisione – quella d’irricevibilità – errata. Nelle

sue osservazioni del 27 aprile, l’UE ha chiesto di stralciare il ricorso dal

ruolo siccome diventato senza oggetto.

G. Con

ricorso del 4 maggio 2016 (inc. 15.2016.40), la PI 1 ha chiesto l’annullamento

della (seconda) comminatoria di fallimento. Il 13 maggio, il presidente della

Camera ha accolto la domanda di effetto sospensivo acclusa al ricorso. Nelle

sue osservazioni del 25 maggio, la RI 1 ha postulato la reiezione del ricorso e

la revoca immediata dell’effetto sospensivo. Nelle sue del 30 maggio, l’UE si è

rimesso al giudizio della Camera. Con replica spontanea del 3 giugno e duplica

pure spontanea del 14 giugno, le parti si sono riconfermate nelle proprie

posizioni.

Considerato

in diritto: 1. Il ricorso inoltrato dalla PI 1 il 7 marzo 2016 contro la prima

comminatoria di fallimento è diventato senza oggetto in seguito alla decisione

di riconsiderazione del 10 marzo, con cui l’UE ha annullato il provvedimento

impugnato. Pure il ricorso interposto dalla RI 1 contro la decisione “d’irricevibilità” del 7

aprile 2016 (inc. 15.2016.36) è da considerare senza oggetto, dal momento che l’UE

ha emesso il provvedimento postulato dalla ricorrente – la (seconda)

comminatoria di fallimento – già il 12 aprile, ovvero ancora prima della

presentazione del ricorso. Entrambe le impugnazioni vanno pertanto stralciate

dai ruoli (art. 24b cpv. 1 LPR).

2. Interposto

all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e

fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro dieci giorni dalla notifica dell’atto impugnato notificato

all’escussa il 27 aprile 2016, il (secondo) ricorso, inoltrato dalla PI 1 il 4

maggio (inc. 15.2016.40), è senz’altro tempestivo e in linea di principio ricevibile

(art. 17 LEF).

3. Nel

suo (secondo) ricorso del 4 maggio 2016 la PI 1 ricorda che secondo la

giurisprudenza di questa Camera la comminatoria di fallimento non può essere

emessa prima che l’azione di disconoscimento sia stata ritirata o definitivamente

respinta. Ora, essa sostiene, nel

caso concreto l’azione di disconoscimento di debito è da considerare tuttora

pendente, la sentenza della II CCA non essendo ancora passata in giudicato,

siccome, a prescindere dal mancato conferimento dell’effetto sospensivo, il

Tribunale federale non ha ancora statuito sul suo ricorso. In via subordinata,

la ricorrente postula in ogni caso una sospensione cautelativa dell’esecuzione, giacché la questione della tempestività dell’azione di

disconoscimento sottoposta al Tribunale federale è controversa e non è ancora

mai stata giudicata compiutamente dall’ultima istanza federale.

4. Ove

l’opposizione sia stata – come nella fattispecie – rigettata in via provvisoria,

la comminatoria di fallimento non può essere emessa prima che l’escutente

dimostri che il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento di debito è

trascorso infruttuoso o che tale azione, inoltrata per ipotesi in modo non manifestamente intempestivo (altrimenti l’ufficio d’esecuzione

può emanare la comminatoria

di fallimento senz’aspettare la decisione d’irricevibilità: DTF 102 III 71

consid. 2/b, 117 III 20 consid. 2), è stata ritirata, dichiarata irricevibile o

definitivamente respinta (DTF 101 III 41; sentenze della CEF 15.2015.14 del 3

marzo 2015 e 15.2005.45 del 25 maggio 2005, consid. 1; Ottomann/Markus in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a

ed. 2010, n. 7 ad art. 159 LEF). In altre parole, la

decisione sull’eventuale azione di disconoscimento di debito dev’essere passata

in giudicato (in questo senso per la conversione del pignoramento da provvisorio

a definitivo: Staehelin, in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 63 ad art. 83

LEF).

5. Una

decisione è definitiva quando è rivestita di autorità di cosa giudicata (Rechtskraft,

autorité de chose jugée, in italiano si parla anche di regiudicata).

Si distingue tradizionalmente tra la regiudicata materiale (o interna), che si

riferisce al carattere vincolante della decisione, e la regiudicata formale (o

esterna), che ne designa l’immutabilità. Questi concetti non sono definiti

dalla legge ma risultano dalla giurisprudenza e dalla dottrina per la regiudicata

materiale e dal sistema dei rimedi giuridici per la regiudicata formale (v. Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2a ed. 2013, n. 1 ad § 24). Secondo l’approccio

usuale, una sentenza passa formalmente in giudicato – ossia acquisisce regiudicata

formale – se contro la stessa non sono più dati mezzi

ordinari d’impugnazione, ossia se essa emana da un tribunale che ha giudicato

in modo definitivo, contro la cui decisione sono cioè dati solo mezzi

straordinari d’impugnazione, oppure se il termine di ricorso (ordinario) è

decorso infruttuoso o il ricorso stesso è stato ritirato (DTF 104 II 143

consid. 3).

5.1 A

parte il fatto che la nozione di regiudicata formale così definita si riferisce

a un concetto relativo dell’immutabilità della decisione (che non esclude cioè

la sua modifica in caso d’accoglimento di un rimedio giuridico straordinario

come il reclamo o la revisione), non esiste una definizione chiara di quello

che sono i rimedi giuridici ordinari. Pena un ragionamento circolare, i mezzi

ordinari d’impugnazione non possono essere definiti come i rimedi che

impediscono il passaggio in giudicato (Adrian Staehelin/Thomas Sutter, Zivilprozessrecht, 1992, n. 3 ad

§ 20; Staehelin et al., op. cit.,

n. 3 ad § 25; Hoffmann-Nowotny in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber

(curatori), ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, n. 27 ad art. 308

segg. CPC).

a) Prima

dell’introduzione del Codice di procedura civile svizzero, la giurisprudenza

del Tribunale federale relativa al passaggio in giudicato delle sentenze di

rigetto provvisorio dell’opposizione aveva oscillato tra una concezione per cui

la decisione non passa in giudicato se è stata impugnata con un rimedio cui la

legge o il giudice ha concesso effetto sospensivo (DTF 130 III 659 consid. 2.2.1; 127 III 571 seg.

consid. 4/a e 4/b; 124 III 35 consid. 2/a; 101 III 42 consid. 2) e un’altra concezione secondo la quale l’esecutività dev’essere

distinta dalla regiudicata formale, sicché un rimedio ordinario, anche se non

ha effetto sospensivo automatico, impedisce la decisione di passare in

Considerandi

giudicato (DTF 126 III 480 consid. 2/a; 104 II 143 seg. consid. 3 in merito all’appello

ticinese contro le decisioni di rigetto, che erano provvisoriamente esecutive;

DTF 100 III 75 consid. 1).

b) Chiarisce

ora l’art. 336 CPC che esecutività e regiudicata formale sono due nozioni

distinte, l’art. 315 cpv. 1 CPC che l’appello sospende ex lege sia l’una

che l’altra e l’art. 325 cpv. 1 CPC che il reclamo invece non sospende né l’una

né l’altra. L’autorità d’appello può però autorizzare l’esecuzione anticipata

della decisione impugnata (art. 315 cpv. 2 CPC), pur non passata in giudicato,

e l’autorità di reclamo sospenderne l’esecutività a prescindere dalla sua

regiudicata (art. 325 cpv. 2 CPC). Secondo i termini di quest’ultima norma i

giudici cantonali non sembrano però avere la facoltà di sospendere la

regiudicata delle decisioni impugnate con un reclamo (così, ad esempio: Staehelin et al., op. cit., n. 3 ad § 24 e n. 6 ad § 28;

Alexander R. Markus/Daniel Wuffli, Rechtskraft und

Vollstreckbarkeit: zwei Begriffe, ein Konzept ?, ZbJV 2015, pag. 94 ad 2), ma alcuni autori ritengono di sì (Hoffmann-Nowotny, op. cit., n. 11-12 ad art. 325, con numerosi riferimenti in un senso

come nell’altro), in particolare perché i giudici federali

si riconoscono tale potere in ultima istanza (v. sotto consid. 3.2) e perché

anche gli effetti costitutivi delle decisioni impugnate devono potere essere

sospesi (il Tribunale federale l’ha ammesso per gli effetti materiali dei

decreti di fallimento: vedi DTF 129 III 101 consid. 3; decisione del

Tribunale federale 5A_92/2016 del 17 marzo 2016 consid. 1.3.2.1).

Quel che è certo, da quanto precede, è che non si può risolvere la questione

della determinazione del momento in cui una decisione passa in giudicato ricorrendo

a un concetto astratto di ricorso ordinario definito come il rimedio giuridico

provvisto di effetto sospensivo automatico come propongono tra altri Staehelin et al. (op. cit., n. 4 ad §

25). Non è comunque necessario approfondire in questa sede il tema degli

effetti dei rimedi giuridici cantonali sulla regiudicata delle decisioni

impugnate, poiché l’unica questione da risolvere nella fattispecie è quella di

sapere se il ricorso in materia di diritto civile promosso dall’escussa al

Tribunale federale contro la decisione della II CCA che ha confermato l’irricevibilità

dell’azione di disconoscimento di debito ne ha sospeso il passaggio in

giudicato nonostante la reiezione della domanda di effetto sospensivo.

5.2

ci si attiene alla definizione del rimedio di diritto ordinario come il ricorso

avente effetto sospensivo automatico, il ricorso al Tribunale federale in

materia di diritto civile è un rimedio straordinario perché di regola non ha

effetto sospensivo (art. 103 cpv. 1 LTF), salvo se è diretto contro una sentenza

costitutiva (art. 103 cpv. 2 LTF). La decisione dell’ultima istanza cantonale impugnata

con un ricorso in materia di diritto civile passa quindi in giudicato in linea

di massima già con la sua notificazione. La concessione dell’effetto sospensivo

nel senso dell’art. 103 cpv. 3 LTF impatta poi l’esecutività ma non la

regiudicata formale, salvo se il contrario risulta dallo stesso decreto o dagli

interessi da proteggere (DTF 106 Ia 155 consid. 3; sentenza del Tribunale federale

5A_866/2012 del 1° febbraio 2013 consid. 4.1; in materia di fallimento v. pure:

sentenze del Tribunale federale 5A_613/2007 del 29 novembre 2007 consid. 3;

5A_528/2012 del 31 ottobre 2012;5A_3/2009 del 13 febbraio 2009 consid. 2.3;

5A_495/2015 del 26 agosto 2015 consid. 3.1).

Secondo la sistematica della LTF, invece,

il ricorso in materia di diritto civile è un rimedio ordinario (titolo del

capitolo 3 prima dell’art. 72; 119 cpv. 1) mentre il ricorso sussidiario in

materia costituzionale ha carattere straordinario. Il primo impedisce il passaggio in giudicato della sentenza impugnata fintanto che il Tribunale non ha

statuito, di principio senza riguardo alla questione dell’effetto sospensivo (DTF 138 II 171 consid. 3.3 e 141 II 23

consid. 1.3 [a proposito del ricorso in materia di diritto pubblico,

qualificato come ordinario e devolutivo]; Corboz

in: Commentaire de la LP, 2a ed. 2014, n. 13 ad art. 103 LTF; Meyer/Dormann in: Basler Kommentar,

Bundesgerichtsgesetz, 2a ed. 2011, n. 5 ad art. 103 LTF;

apparentemente: Heimgartner/Wiprächtiger

in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2a ed. 2011, n. 14 ad

art. 61 LTF; Donzallaz, Loi sur le

Tribunal fédéral, Commentaire 2008, n. 1690-1694, secondo cui il giudizio federale

si sostituisce a quello impugnato). Parte della dottrina,

tuttavia, sostiene che il ricorso in materia di diritto civile abbia in realtà

carattere straordinario, l’aggettivo “ordinario” usato nella legge dovendo in

realtà essere compreso come designando la sua natura “principale” rispetto a

quella sussidiaria del ricorso in materia costituzionale (v. Alexander Misic, Verfassungsbeschwerde, ZStöR n. 195,

2011, n. 109 segg., specialmente n. 117).

5.3

Dalle

considerazioni che precedono si giunge alla conclusione che anche sul piano

federale un’analisi teorica e astratta dei concetti di regiudicata formale e di

rimedio giuridico ordinario non consente di determinare in modo chiaro e non tautologico

il momento in cui una sentenza passa in giudicato. Una risposta può essere

trovata soltanto con un approccio concreto, fondato sull’interpretazione delle

norme che disciplinano il rimedio giuridico specifico, i cui effetti sulla

decisione impugnata sono l’oggetto del quesito da risolvere. Ora, dal fatto

che il giudice dell’istruzione può concedere “l’effetto sospensivo” al

ricorso in materia di diritto civile al Tribunale federale non solo per quanto

riguarda l’esecutività ma anche circa la regiudicata, secondo la giurisprudenza

e il testo non limitativo dell’art. 103 cpv. 3 LTF, si deduce che tale ricorso,

alla stregua del reclamo all’autorità cantonale (art. 325 CPC), di per sé non

sospende né l’esecuzione né l’efficacia della decisione impugnata. Ove venga

concesso, l’effetto sospensivo retroagisce alla data dell’inoltro del ricorso (Corboz, op. cit., n. 34 ad art. 103): è

come se l’impugnativa avesse ostacolato con effetto immediato il passaggio in

giudicato della decisione avversata. Qualora il Tribunale federale respinga il

ricorso senza avere prima concesso l’effetto sospensivo, la sua decisione non

ha alcun impatto né sull’esecutività né sull’efficacia della sentenza impugnata;

se invece il ricorso è accolto, la decisione federale si sostituisce a quella

cantonale ove la riformi mentre in caso di annullamento con rinvio all’autorità

inferiore la regiudicata della decisione impugnata viene sospesa. La sentenza

federale passa in giudicato con la sua pronuncia (art. 61 LTF), o meglio con la

sua notifica alla parte (Heimgartner/Wiprächtiger, op. cit. n.

14.

ad art. 61, con rinvio alla DTF 122 I 97).

5.4

mero accertamento per quanto attiene all’(in)esistenza del credito posto in

esecuzione, la decisione in materia di disconoscimento di debito è costitutiva

quanto alla prosecuzione dell’esecuzione, nel senso che rende definitivo il

rigetto (finora provvisorio) dell’opposizione al precetto esecutivo (in tal

senso: Markus/Wuffli, op. cit., pag. 105 ad f) e

consente al procedente di chiedere la continuazione dell’esecuzione (e in

particolare la notifica della comminatoria di fallimento), così come,

occorrendo, rende definitivo il pignoramento che finora era solo provvisorio

(art. 83 cpv. 1 e 3 LEF). Sotto questo punto di vista, ci si potrebbe chiedere

se il ricorso in materia di diritto civile contro le sentenze in materia di

disconoscimento di debito non abbia effetto sospensivo ex lege in virtù dell’art. 103 cpv. 2 lett. a LTF. La risposta è negativa, perché questa norma si

applica solo a giudizi costitutivi pronunciati in procedure ordinarie (sentenza del Tribunale federale 5A_754/2013 del 4

febbraio 2014 consid. 2.3), e non a giudizi costitutivi processuali,

segnatamente nell’ambito dell’esecuzione per debiti (Andrea Braconi, Jurisprudence récente du

Tribunal fédéral en matière matrimoniale: aspects de procédure, SJ 2015 II p.

103.

ad VI/1 e nota 224, con rinvii).

5.5

Nel

caso in esame, il 31 marzo 2016, il presidente della prima Corte

di diritto civile del Tribunale federale ha respinto l’istanza di conferimento

dell’effetto sospensivo contenuta nel ricorso della PI 1 (sopra ad D). Per le

pregresse riflessioni la sentenza del 1° febbraio 2016 della II CCA (sopra ad

B) è quindi da considerare passata in giudicato con la sua notifica alla PI 1,

avvenuta al più tardi il 4 febbraio 2016 (v. doc. M accluso al ricorso, pag. 2

ad b). Al momento in cui l’UE ha emesso la comminatoria di

fallimento contestata, ovverosia il 12 aprile 2016 (doc. B), la decisione di

tardività dell’azione di disconoscimento di debito era quindi da tempo

definitiva, sicché nulla impediva la prosecuzione dell’esecuzione.

5.6

Il fatto che, come asserisce la ricorrente a sostegno della propria richiesta subordinata

tesa alla sospensione cautelativa dell’esecuzione, la

questione della tempestività dell’azione di disconoscimento sottoposta al

Tribunale federale sia controversa e non sia ancora mai stata giudicata

compiutamente dall’ultima istanza federale è senza rilievo in questa sede. Il

presidente della prima Corte di diritto civile del Tribunale federale ha

infatti già valutato la questione e la sua decisione, negativa, vincola le

autorità esecutive. Ne segue che il ricorso è integralmente infondato e come

tale va respinto.

6.

Per legge non si

preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a

cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso 7 marzo 2016 della PI 1 è dichiarato senza oggetto e di

conseguenza è stralciato dal ruolo.

2.

ricorso 13 aprile 2016 della RI 1 è dichiarato senza oggetto e di conseguenza è

stralciato dal ruolo.

3.

ricorso 4 maggio 2016 della PI 1 è

respinto.

4.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

5.

Notificazione a:

–;

–

Comunicazione

all’Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, rispettivamente entro

cinque giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è

stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.