Ricorso contro la notificazione in via edittale di un precetto esecutivo e il conseguente avviso di pignoramento

Incarto n.

15.2016.48

Lugano

31 ottobre 2016

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliere:

Cortese

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) sul ricorso del 20 giugno 2016 di

RI 1

(patrocinato dall’ PA 1, )

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano nell’esecuzione

n. __________ promossa nei confronti del ricorrente da

PI 1,

(patrocinato dall’ PA 2, )

ritenuto

in fatto: A. Il

18 febbraio 2016 PI 1 ha promosso dinanzi all’Ufficio di esecuzione (UE) di

Lugano un’esecuzione nei confronti di RI 1 per l’incasso di fr. 583'477.–

oltre agli interessi del 5% dal 17 febbraio 2016.

B. Dando

seguito alla predetta domanda, lo stesso giorno l’Ufficio ha emesso il precetto

esecutivo n. __________ e l’ha inviato al domicilio dell’escusso mediante

raccomandata, che però non è stata ritirata ed è quindi ritornata all’UE il 1°

marzo 2016.

C. Dopo

aver nuovamente tentato invano di notificare il precetto l’8 marzo 2016

mediante l’ausilio degli uscieri comunali, l’UE ha pubblicato l’atto

esecutivo sul Foglio ufficiale cantonale (FUC) n. __________ del __________.

D. In

mancanza di opposizione dell’escusso, su richiesta del procedente di proseguire

l’esecuzione, l’8 giugno 2016 l’organo esecutivo ha emesso l’avviso di

pignoramento per il 14 luglio 2016.

E. Ricevuto

l’atto appena menzionato il 9 giugno 2016, con scritto del giorno successivo RI

1 ha comunicato all’UE di non aver mai ricevuto alcun precetto esecutivo, sicché

ha chiesto ragguagli in merito alle modalità con le quali sarebbe avvenuta la

notifica. Egli ha altresì sollecitato una copia del precetto, formulando nel

contempo opposizione totale contro lo stesso a titolo cautelativo.

F. In

risposta a tale comunicazione, il 17 giugno 2016 l’UE ha fornito all’escusso le

indicazioni richieste, rilevando in particolare che gli uscieri addetti alle

notifiche, non rintracciandolo al suo domicilio, avevano lasciato nella sua

buca delle lettere un invito a voler comparire presso l’Ufficio entro 10 giorni

dall’8 aprile 2016 per procedere alla relativa intimazione. Mediante lo stesso

scritto l’organo esecutivo ha pure trasmesso all’escusso l’esemplare originale

del precetto esecutivo per il debitore. Per quanto attiene all’opposizione, ha

invece indicato di non ritenerla valida, poiché non era pervenuta entro 10

giorni dalla relativa intimazione edittale avvenuta il 10 maggio 2016.

G. Con

ricorso del 20 giugno 2016 RI 1 si aggrava contro la notificazione in via

edittale del precetto esecutivo e l’avviso di pignoramento, chiedendo a questa

Camera, previo conferimento dell’effetto sospensivo, di annullare tali

provvedimenti e di ordinare all’UE di ripetere la notificazione del precetto.

H. Il

27 giugno 2016 il presidente di questa Camera ha concesso al gravame effetto

sospensivo.

Fatti

I. Con

osservazioni del 22 luglio 2016 PI 1 postula la reiezione del ricorso, mentre

nelle sue del 25 luglio 2016 l’UE si rimette al giudizio della Camera. Mediante

replica spontanea del 10 agosto 2016 e duplica del 26 agosto 2016 le parti

ripropongono in sostanza le medesime argomentazioni, precisandone alcuni

aspetti.

Considerato

in diritto: 1. Nel ricorso l’insorgente sostiene di essere venuto a conoscenza dell’esistenza

dell’esecuzione promossa nei suoi confronti da PI 1 nel momento in cui ha

ricevuto il relativo avviso di pignoramento il 9 giugno 2016. Siccome tale

circostanza è incontestata e dagli atti non emergono indicazioni contrarie, il

ricorso, interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la

Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro 10 giorni dalla notifica dell’avviso di pignoramento,

è in linea di principio ricevibile (art. 17 LEF).

2. Il

ricorrente si duole della notificazione in via edittale del precetto esecutivo,

siccome – a sua detta – nel caso di specie non erano dati i presupposti per

procedere in tal senso. Premette al riguardo di non aver ricevuto alcun

precetto esecutivo o invito a ritirarne uno presso l’Ufficio e di non aver

avuto alcun motivo di attendersi l’avvio di una procedura esecutiva a suo

carico. A sua mente, l’UE avrebbe potuto procedere alla notifica del precetto

mediante pubblicazione soltanto se egli avesse persistito a sottrarsi alla

notificazione giusta l’art. 64 cpv. 4 n. 2 LEF, ciò che secondo lui non è

avvenuto nel caso concreto, essendo invero probabile che nel periodo in cui l’organo

esecutivo ha tentato di notificare l’atto egli si sia trovato all’estero. Nella

replica spontanea, l’insor­­gente precisa le sue argomentazioni, rilevando che

il 19 febbraio 2016 è stato tutto il giorno a Milano ed è rientrato soltanto il

22 febbraio successivo per sostenere un esame universitario. Afferma poi che il

23 febbraio si è recato nuovamente in Italia, mentre dal 24 al 26 febbraio ha seguito

dei corsi universitari e sostenuto un esame, ragione per cui non ha aperto la

cassetta della posta. Per quanto concerne il tentativo di notifica per mezzo

degli uscieri, il ricorrente osserva che dal 7 all’11 marzo 2016 si trovava a Londra.

Adduce, infine, di essere stato nuovamente in Italia dall’8 al 13 aprile, di

essersi recato dal suo medico il 14 aprile, di aver passato in seguito alcuni

giorni a letto per malattia e di aver fatto visita nuovamente al suo medico il

21 aprile seguente.

Da

parte sua, il resistente osserva che l’escusso doveva attendersi un’esecuzione,

poiché ha sottoscritto a favore del procedente due assegni bancari per

complessivi € 530'000.– rimasti impagati. Con la duplica aggiunge che gli

impegni addotti dal ricorrente non possono essere ritenuti validi, perché sono

quelli di qualunque persona. A suo parere le allegazioni dell’escusso evidenziano

come egli soggiorni spesso in Italia e vi trascorra la maggior parte del

proprio tempo, mentre per il rimanente, è spesso all’estero, così che una

notifica di un precetto esecutivo risulta in realtà impossibile da effettuarsi

per le vie ordinarie. Alla luce di tali considerazioni, il resistente considera

che il debitore si è sottratto all’esecuzione in corso.

2.1 L’art.

66 cpv. 4 LEF permette di procedere in determinati casi alla notificazione

degli atti esecutivi mediante pubblicazione giusta l’art. 35 LEF. La

notificazione edittale è tuttavia la soluzione estrema (DTF 136 III 573 consid.

5; 112 III 6 consid. 4; sentenza della CEF 15.2015.6 del 13

aprile 2015, consid. 2.1). È in particolare possibile procedervi quando il

debitore persiste a sottrarsi alla notificazione (art. 66 cpv. 4 n. 2 LEF).

Tale fattispecie presuppone in primo luogo ripetuti tentativi infruttuosi di

consegnare l’atto al debitore o a una persona autorizzata, ovvero che l’ufficio

di esecuzione abbia tentato senza successo di notificare l’atto esecutivo

attraverso tutte le modalità previste, per le persone fisiche, dall’art. 64

LEF, segnatamente facendo ricorso all’ausilio della polizia (cpv. 2 LEF). In

secondo luogo, presuppone che il debitore si sottragga intenzionalmente alla

notifica, circostanza che impone all’ufficio di assicurarsi che i tentativi

infruttuosi non siano dovuti semplicemente a caso fortuito o a negligenza (sentenza

del Tribunale federale 5A_542/2014 del 18 settembre 2014, consid. 5.1.2 e

riferimenti citati; sentenza della CEF 15.2016.9 del 26 aprile 2016, consid.

2.1) e che comporta un atteggiamento consapevole e ostruzionistico da parte dell’escusso

(sentenza della CEF 15.2012.74 del 10 agosto 2012; cfr. anche Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 64 ad art. 66 LEF).

2.2 Nel

caso in rassegna non si evince dagli atti che l’escusso si è sottratto alla

notificazione del precetto esecutivo, siccome nei periodi in cui l’Ufficio ha

proceduto ai vari tentativi di notifica il debitore sostiene di essersi trovato

all’estero o impegnato nel­l’affrontare corsi o esami universitari, circostanze

che a fronte delle motivazioni addotte e dei documenti allegati al ricorso appaiono

verosimili e che, ad ogni modo, né l’Ufficio né la procedente hanno confutato. Al

riguardo va invero ricordato che spetta all’autorità esecutiva comprovare che i

presupposti per la notificazione in via edittale sono riuniti, ovvero nel caso

di specie che l’escusso abbia persistito a sottrarsi alla notificazione, ciò

che nella fattispecie non è però stato dimostrato. Va altresì rilevato che,

come emerge dall’art. 72 cpv. 2 LEF, neppure si può applicare alla notifica del

precetto esecutivo la finzione della notificazione allo scadere del termine di

giacenza postale prevista dal­l’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, evenienza che, in

ogni caso, presuppone che “il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione”

e che in linea di massima non può verificarsi con l’atto introduttivo d’azione,

come è il caso del precetto rispetto all’esecuzio­­ne di cui costituisce il

primo atto (sentenza della CEF 15.2012.74 del 10 agosto 2012 e riferimenti

citati). In tali condizioni, non si può considerare che l’escusso si sia

sottratto alla notifica in modo persistente (tanto ch’egli ha ritirato l’avviso

di pignoramento), motivo per cui la notificazione del precetto mediante pubblicazione

risulta irregolare.

3. Tenuto

conto di quanto precede, occorre ora determinare quali sono le sanzioni legate a una notificazione non conforme alla legge.

3.1 La

notifica irregolare di un precetto esecutivo non è in principio sanzionata con

la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel termine di

dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è mai

pervenuto al debitore, l’esecu­­zione è assolutamente nulla e la sua nullità

può e deve essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora, malgrado il vizio

inerente alla notifica, l’escusso ha avuto comunque conoscenza del contenuto

del precetto esecutivo, quest’ultimo esplica i suoi effetti (DTF 128 III 101 consid. 2;

110 III 9 consid. 2). Di conseguenza, il termine per presentare ricorso (contro

la notifica) o interporre opposizione comincia a decorrere

da tale conoscenza (DTF 104 III 13 consid. 1; sentenze del Tribunale federale

5A_548/2011 del 5 dicembre 2011, consid. 2.1 e 5A_6/2008 del 5 febbraio 2008,

consid. 3.2; sentenza della CEF 15.2013.110 del 7 febbraio 2014, consid. 4.1).

In tal caso, in assenza di pregiudizio per l’escusso non si giustifica di

annullare la notifica irregolare né di ordinare una nuova notificazione, che

non fornirebbe all’escusso alcun ragguaglio supplementare sull’esecuzione

promossa nei suoi confronti (DTF 112 III 81 consid. 2; sentenza della CEF

15.2014.39 del 4 giugno 2014, consid. 3.1).

3.2 Nel

caso di specie già si è detto che la notificazione del precetto esecutivo non

ha avuto luogo conformemente alla legge (sopra consid. 2.2). Ciononostante, l’escusso

ha potuto prendere conoscenza del contenuto del precetto nel momento in cui ha

ricevuto dall’Ufficio l’esemplare originale il 17 giugno 2016 (sopra consid. F).

Una nuova e regolare notifica dell’atto in questione non fornirebbe pertanto al

debitore alcuna informazione supplementare sull’esecuzione promossa nei suoi

confronti, cosicché non può essere dato seguito alla richiesta di nuovamente

emanare e notificare l’atto esecutivo. Orbene, ritenuto che RI 1 ha già

formulato opposizione a titolo cautelativo nel suo scritto del 10 giugno 2016, proposito

che ha altresì ribadito nel ricorso del 20 giugno 2016 (a pag. 4, pto 8), in parziale

accoglimento del gravame occorre ordinare all’Ufficio di registrare l’op­posizione

in data 10 giugno 2016, sicché va annullato l’avviso di pignoramento, l’opposizione

avendo sospeso l’esecuzione (art. 78 cpv. 1 LEF).

4. Per

legge non si preleva la tassa di giustizia e non si

assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62

cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è parzialmente accolto.

1.1. Di

conseguenza è annullato l’avviso di pignoramento emesso il 14 luglio 2016 nell’esecuzione

n. __________.

1.2. È

ordinato all’CO 1 d’iscri­­vere nei suoi registri l’opposizione interposta da RI

1 il 10 giugno 2016 all’esecuzione n. __________.

Considerandi

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

–

;

– .

Comunicazione

all’Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.