15.2016.93

Ricorso contro la comminatoria di fallimento. Tempestività dell’azione di disconoscimento di debito. Dubbi sulla validità e data della sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione

15 dicembre 2016Italiano8 min

Source ti.ch

Fatti

B. Con

ricorso del 4 ottobre 2016 la RI 1 si aggrava contro la comminatoria di

fallimento, chiedendone l’annullamento, previo conferimento dell’effetto

sospensivo. In via subordinata, la ricorrente postula che la procedura di

ricorso venga sospesa fino all’esito della domanda di restituzione del termine

giusta l’art. 33 cpv. 4 LEF e dell’azione di disconoscimento del debito che ha

presentato quello stesso giorno dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano.

C. Il

6 ottobre 2006 il presidente di questa Camera ha concesso effetto sospensivo al

gravame.

D. Con

osservazioni del 19 ottobre 2016 PI 1 chiede la reiezione del ricorso e la

condanna della debitrice al pagamento di una multa per

comportamento processuale temerario, mentre nelle sue del

31 ottobre 2016 l’Ufficio si rimette al giudizio della Camera.

E. Il

2 novembre 2016 la ricorrente ha chiesto l’audizione dell’avv. M__________.

Considerato

in diritto: 1. Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino

la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro dieci giorni dalla notifica dell’atto impugnato

emesso il 26 settembre dall’UE di Lugano, il ricorso è in linea di principio

ricevibile (art. 17 LEF).

2. Giusta

l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il

ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un

ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o

un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento

può quindi essere formulato un ricorso, ma unicamente per ragioni formali (Ottomann/Markus in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n.

6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale dell’ufficio d’esecuzione

(DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione

ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione

esecutiva che rigetti l’opposizione o l’inoltro di un’azione di disconoscimento

di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per

questioni di merito (relative alla validità materiale del credito posto in

esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità giudiziaria o

amministrativa competente, in particolare nell’ambito della procedura di

rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).

3. Nel

caso specifico, la ricorrente chiede l’annullamento della comminatoria di

fallimento, sostenendo che la decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione

non le è stata validamente notificata. Al riguardo, spiega che la decisione è

stata in realtà intimata all’avv. __________ B__________, il quale però – a sua

detta – non la rappresentava in quella procedura. L’insorgente rileva pertanto

che a causa di tale errore non ha potuto presentare l’azione di disconoscimento

del debito entro i termini legali. Fa notare tuttavia di aver inoltrato il 4

ottobre 2016 alla Pretura del Distretto di Lugano sia un’istanza di

restituzione del termine sia un’azione di disconoscimento del debito.

4. Da

parte sua, il resistente contesta le argomentazioni ricorsuali, osservando che prima

dell’inoltro dell’istanza di rigetto dell’opposizione aveva intrattenuto, per

il tramite del proprio patrocinatore, una corrispondenza con l’avv. __________

B__________i. A suo parere, da tale scambio emerge indiscutibilmente l’esistenza

del mandato che la debitrice aveva conferito all’avv. B__________ e che aveva per

oggetto i medesimi fatti per i quali è poi stata promossa la procedura di

rigetto dell’opposizione. Rileva altresì che anche il Pretore ha agito

correttamente, avendo trasmesso proprio all’avv. B__________ l’ordinanza del 20

luglio 2016, con cui aveva fissato all’escussa un termine di 20 giorni per

presentare eventuali osservazioni. A tal riguardo – egli rimarca – non v’è

stata alcuna reazione nei confronti della Pretura da parte dell’avv. B__________

né della debitrice. Il resistente evidenzia inoltre che, sebbene le

osservazioni siano state in seguito presentate dall’amministratore unico della

debitrice, una copia delle stesse è stata pure inviata all’avv. B__________ per

conoscenza.

Alla

luce di quanto precede, PI 1 reputa che la notifica della sentenza di rigetto

dell’opposizione sia avvenuta in maniera regolare. Nella denegata ipotesi in

Considerandi

cui la debitrice non avesse conferito alcun mandato per la procedura di rigetto

dell’opposizione, il resistente è comunque del parere che la RI 1 abbia

eletto domicilio legale presso l’avv. B__________ o che in ogni caso le

comunicazioni della Pretura dovevano avvenire presso quel legale, ritenuto che,

se così non fosse, vi sarebbe stata una pronta reazione all’ordinanza pretorile

del 20 luglio 2016. Ciò posto, PI 1 chiede a questa Camera di valutare l’applicazione

dell’art. 16 cpv. 2 della Legge cantonale sulla procedura

di ricorso in materia di esecuzione e fallimento (LPR, RL 3.5.1.2), nel senso

di condannare la debitrice al pagamento di una multa per comportamento

processuale temerario.

5.

Secondo

la giurisprudenza, ove l’opposizione sia stata – come nella fattispecie –

rigettata in via provvisoria, la comminatoria di fallimento non può essere

emessa prima che l’escutente dimostri che il termine per inoltrare l’azione di

disconoscimento di debito è trascorso infruttuoso o che tale azione, inoltrata

per ipotesi in modo non manifestamente intempestivo (altrimenti l’ufficio d’esecuzione può emanare

la comminatoria di fallimento senz’aspettare la decisione d’irricevibilità: DTF

102.

III 71 consid. 2/b, 117 III 20 consid. 2), è stata ritirata, dichiarata

irricevibile o definitivamente respinta (DTF 101 III 41; sentenze della CEF

15.2016.36

del 19 luglio 2016, consid. 4, 15.2015.14 del 3 marzo 2015 e

15.2005.45

del 25 maggio 2005, consid. 1; Ottomann/Markus,

op. cit, n. 7 ad art. 159). In altre parole, la decisione

sull’eventuale azione di disconoscimento di debito dev’essere passata in

giudicato (in questo senso per la conversione del pignoramento da provvisorio a

definitivo: Staehelin, in: Basler

Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 63 ad art. 83 LEF).

5.1

Nel

caso in rassegna è attualmente pendente presso la Pretura di Lugano una

procedura di disconoscimento del debito con contestuale domanda di restituzione

del termine per presentare tale azione. Non risulta dagli atti manifesta la sua

irricevibilità, dal momento che la ricorrente non ha indicato l’avv. B__________

come suo patrocinatore nelle sue osservazioni all’istanza di rigetto dell’opposizione

(doc. F accluso al ricorso) né pare avere trasmesso al Pretore una

dichiarazione o una procura in tal senso (ricordato che non era tenuta a essere

patrocinata in quella causa anche se il legale in questione l’avesse

rappresentata o patrocinata in precedenza), sicché sussistono incertezze sulla

validità e sulla data della notificazione della sentenza di rigetto dell’opposizione,

e di riflesso sull’intempestività dell’azione di disconoscimento di debito.

Manca quindi il presupposto della manifesta tardività di quell’azione perché l’Ufficio

possa emanare la comminatoria in pendenza di lite, ovvero senz’attendere la decisione

d’irricevibilità (consid. 5). Compete invece al giudice del merito esaminare sia

la validità della decisione di rigetto sia la tempestività dell’azione di disconoscimento

di debito. In questa sede non è dunque necessario chinarsi oltre su tale

aspetto, sicché l’audizione dell’avv. B__________ richiesta dalla ricorrente si

avvera inutile.

5.2

Per

le ragioni suesposte, in accoglimento del ricorso la comminatoria di fallimento

dev’essere annullata. Ciò non pregiudica in ogni caso i diritti del creditore,

al quale resta la facoltà di chiedere da subito all’Ufficio di formare l’inventario

dei beni della debitrice giusta gli art. 83 cpv. 1 e 162 LEF. Dichiarata

irricevibile o definitivamente respinta l’azione di disconoscimento del debito,

PI 1 potrà inoltre nuovamente chiedere la continuazione dell’esecuzione. A quel

momento non vi saranno (più) ostacoli all’emanazione della comminatoria di fallimento.

6.

Non

si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a

cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]). Visto l’esito

del giudizio odierno risulta infondata la domanda del resistente intesa alla

condanna della debitrice al pagamento di una multa per

comportamento processuale temerario.

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è accolto e di conseguenza è annullata la comminatoria di

fallimento emessa il 26 settembre 2016 dall’Ufficio di esecuzione di Lugano

nell’esecuzione n. __________.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

–

;

–,

, .

Comunicazione

all’Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la

decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione

cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il

termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46.

cpv. 2 LTF.